一、電信業(yè)發(fā)展的特點

科技的進步帶動生產(chǎn)率的提升，使得生產(chǎn)成本得以降低，這在由“摩爾定律”主宰的信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為突出。技術(shù)發(fā)展帶來了革命性突破，而法律往往具有一定的滯后性，因此法律爭議在所難免，這給立法及監(jiān)管部門帶來了新問題。2012年以來，電信行業(yè)資費競爭與監(jiān)管爭議將科技與法之間的矛盾表現(xiàn)得更加突出。首先，聯(lián)通開展語音業(yè)務(wù)資費的市場競爭引起監(jiān)管爭議。2012年3月20日，浙江聯(lián)通推出“2G用戶隨意打”套餐，針對不同人群，分為流量王、長話王、市話王、自由行四大系列。如果是聯(lián)通2G用戶，只要每月在原有套餐上加3元的全省“隨意打”疊加包，就能免費打電話。其次，爭議發(fā)展過程顯示出傳統(tǒng)電信監(jiān)管方式的失敗。傳統(tǒng)的電信三方市場主體為監(jiān)管方、運營商、消費者，面對移動互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，這種三方關(guān)系發(fā)生微妙的變化:監(jiān)管無力，運營商被逐步管道化，消費者趨向于使用替代電信傳統(tǒng)語音、短信業(yè)務(wù)的新應(yīng)用。具體而言:行政管理方(即浙江省通信管理局)無力依法叫停“隨意打”業(yè)務(wù)。2012年3月底，浙江省通信管理局發(fā)文要求浙江聯(lián)通立即停止該業(yè)務(wù)的廣告宣傳和受理。該局在通知中表明，《關(guān)于浙江聯(lián)通新增2G移動業(yè)務(wù)資費套餐備案的報告》(浙江聯(lián)通〔2012〕97號)違反了此前通信網(wǎng)內(nèi)網(wǎng)外差別定價的規(guī)定。但就監(jiān)管實效而言，這非但沒有達到叫停的效果，相反，該套餐在浙江、廣西、湖北、湖南和甘肅等省份得以推廣。電信運營商積極開展業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型，參與移動互聯(lián)網(wǎng)時代的新一輪市場競爭。中國聯(lián)通認為，“隨意打”是弱勢運營商打破壟斷的良性市場競爭行為，是浙江聯(lián)通在“面對競爭對手大面積的V網(wǎng)封鎖，渠道雙禁，收卡換卡，大幅度提升傭金導(dǎo)致產(chǎn)品包價格倒掛這種惡劣的環(huán)境”下，為打破移動的壟斷地位而做出的選擇。中國移動則表示，不是直接跟進價格惡性競爭，而是進一步加強“家庭親情網(wǎng)”業(yè)務(wù)宣傳，原因在于:一方面，由于浙江移動GSM網(wǎng)絡(luò)負荷已經(jīng)很高，沒有更多承載能力去直接降價競爭;另一方面，浙江移動以GSM網(wǎng)絡(luò)為重要的利潤來源，沒有拼價格戰(zhàn)的動力，期待通過“短期提高渠道傭金，先穩(wěn)住自己的隊伍，然后提升力度保有存量，通過砸錢”達到“強力策反聯(lián)通政企和中高端”客戶的效果。消費者已經(jīng)隨著智能手機和無線網(wǎng)絡(luò)的普及改變了自己的通信生活方式，所以他們十分認同通信資費下降的趨勢。現(xiàn)代的通信已經(jīng)不再局限于電信運營商提供的服務(wù)，移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為消費者帶來了諸多可替代的方案，同時，語音業(yè)務(wù)讓位于數(shù)據(jù)流量業(yè)務(wù)也已經(jīng)是全球范圍內(nèi)電信運營商的共識，主流運營商紛紛推出了語音和流量無限量包月的套餐資費。爭議發(fā)展結(jié)果顯示，電信資費新一輪競爭調(diào)整使運營商、軟硬件服務(wù)商和消費者三方皆獲益。一方面，雖然語音、流量貶值趨勢明顯，但運營商并沒有因為資費下降而受到損失，相反，網(wǎng)絡(luò)用戶數(shù)量的增加，使得網(wǎng)絡(luò)的整體受益提高;另一方面，電信競爭動力源于設(shè)備成本的下降，軟硬件服務(wù)商從中也受益匪淺。硬件設(shè)備商為運營商提供前沿網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，升級舊有網(wǎng)絡(luò)設(shè)備，提高網(wǎng)絡(luò)容量和運營效率，提供適用最新通訊技術(shù)的終端設(shè)備，提高用戶的體驗感知水平;軟件應(yīng)用服務(wù)商在網(wǎng)絡(luò)成熟、終端性能支持的基礎(chǔ)上，提供滿足用戶需求的應(yīng)用產(chǎn)品，為用戶創(chuàng)造新價值。

二、電信法律規(guī)制現(xiàn)狀

(一)立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)存的電信立法層次較低，缺乏有力的業(yè)務(wù)監(jiān)管法律依據(jù)。監(jiān)管機關(guān)叫停“聯(lián)通競爭行為”的法律依據(jù)是《中華人民共和國電信管理條例》和原信息產(chǎn)業(yè)部、國家發(fā)展改革委員會《關(guān)于通信網(wǎng)網(wǎng)內(nèi)網(wǎng)外差別定價問題的通知》，以及工信部辦公廳《關(guān)于立即停止審批涉及網(wǎng)內(nèi)網(wǎng)外差別定價資費方案的通知》。這些法律以條例或通知的形式出現(xiàn)，在當前建設(shè)法治中國的背景下，已經(jīng)不符合時代的要求。

(二)電信法律規(guī)制對象的演變

首先，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者最初僅指傳統(tǒng)的電信運營商。根據(jù)是《中華人民共和國電信條例》第二條第2款:“本條例所稱電信，是指利用有線、無線的電磁系統(tǒng)或者光電系統(tǒng)，傳送、發(fā)射或者接收語音、文字、數(shù)據(jù)、圖像以及其他任何形式信息的活動。”其中，第八條指出:“電信業(yè)務(wù)分為基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)和增值電信業(yè)務(wù)。基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)是指提供公共網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、公共數(shù)據(jù)傳送和基本話音通信服務(wù)的業(yè)務(wù)。增值電信業(yè)務(wù)是指利用公共網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施提供的電信與信息服務(wù)的業(yè)務(wù)。”其次，隨著三網(wǎng)融合的發(fā)展，通信方式的變革帶動了法律調(diào)整對象的變更，電信法律規(guī)制對象包括電信通信網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)等綜合運營主體。三網(wǎng)融合試點工作突破了傳統(tǒng)運營商的概念，使得三網(wǎng)朝著融合的方向發(fā)展。移動產(chǎn)業(yè)“加速了信息技術(shù)和雙重產(chǎn)業(yè)的連接，創(chuàng)造了多種發(fā)展機遇。移動與IT相遇，由融合(Convergence)、通信(Communication)、合作(Col-laboration)組成的產(chǎn)業(yè)模式漸漸浮出水面”。“未來IT主要的發(fā)展趨勢將是在合作的基礎(chǔ)上構(gòu)造移動echo(生態(tài))系統(tǒng)。”最后，移動互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展給電信法律規(guī)制帶來了新的問題，網(wǎng)絡(luò)運營商、應(yīng)用軟件服務(wù)商、設(shè)備硬件服務(wù)商等主體也應(yīng)該作為電信法律監(jiān)管對象。移動互聯(lián)網(wǎng)不是對傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)的簡單升級，而是電信產(chǎn)業(yè)融合發(fā)展的新階段，其特點在于除了網(wǎng)絡(luò)層面的融合外，應(yīng)用層面上，網(wǎng)絡(luò)運營商、應(yīng)用軟件服務(wù)商、設(shè)備硬件服務(wù)商也由各自獨立向融合發(fā)展轉(zhuǎn)變，運營商逐漸發(fā)展為智能管道，應(yīng)用軟件服務(wù)商和設(shè)備硬件服務(wù)商則加快應(yīng)用的培育，并已開始提供相應(yīng)的通信服務(wù)。

(三)浙江聯(lián)通競爭行為具有合法性

浙江聯(lián)通“隨意打”套餐的出臺，既未構(gòu)成不正當競爭，也不構(gòu)成國有資產(chǎn)流失或貶值，它是企業(yè)在運營商之間進行市場競爭、三網(wǎng)融合競爭、移動互聯(lián)網(wǎng)多元市場競爭等三層次競爭環(huán)境下采取的市場行為。首先，是否構(gòu)成不正當競爭的爭議焦點在于運營成本的透明化。從電信運營商的成本來看，浙江聯(lián)通并未違反法律規(guī)定。我國《反不正當競爭法》第十一條規(guī)定:“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。”然而，我國電信服務(wù)的價格成本并未公開，因此就無法判斷其運營成本，繼而無法確定浙江聯(lián)通是否“以低于成本的價格銷售”。相反，浙江聯(lián)通作為弱勢運營商，能夠承受該價格，反映了現(xiàn)行市場上GSM移動網(wǎng)絡(luò)的話費定價標準具有市場壟斷性。其次，“隨意打”套餐是運營商應(yīng)對多層級市場競爭的現(xiàn)實需要。電信市場的語音需求仍然較大，據(jù)國際電信組織GSMAssociation(GSMA)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，中國大陸用戶平均每月打手機的時間超過了400分鐘，列全球第四。GSMA數(shù)據(jù)顯示，10年前，平均每名用戶每個月用手機打174分鐘的電話，而到了2009年9月，這一數(shù)字已經(jīng)達到288分鐘。因此，運營商通過降低語音話費價格，可以在運營商之間確定價格優(yōu)勢，鞏固移動、固話、寬帶市場份額，以價廉、高質(zhì)量的語音通話抵消VOIP的競爭優(yōu)勢。最后，我國電信法律滯后于科技發(fā)展，是“隨意打”套餐產(chǎn)生爭議的原因。VOIP業(yè)務(wù)對語音業(yè)務(wù)具有替代作用，我國將VOIP等具體業(yè)務(wù)作為電信基礎(chǔ)業(yè)務(wù)由電信運營商經(jīng)營，這使得我國電信基礎(chǔ)業(yè)務(wù)領(lǐng)域長期處于高價、封閉的狀態(tài)，產(chǎn)生了“加拉帕戈斯現(xiàn)象”，使遠離全球市場的運營商削弱了自身在國內(nèi)國際電信市場上的競爭力。《中華人民共和國電信條例》第七條規(guī)定:“國家對電信業(yè)務(wù)經(jīng)營按照電信業(yè)務(wù)分類，實行許可制度。經(jīng)營電信業(yè)務(wù)必須依照本條例的規(guī)定取得國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構(gòu)頒發(fā)的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。未取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，任何組織或者個人不得從事電信業(yè)務(wù)經(jīng)營活動。”實際上，這種對具體業(yè)務(wù)的限制，不僅投入了過多的監(jiān)管成本，還沒有取得良好的實際效果。現(xiàn)有法律不但限制了具體電信業(yè)務(wù)的發(fā)展，也限制了電信產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新的動力，既不利于我國綜合國力的提高和電信產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，也不利于民生的改善。“隨意打”套餐是運營商積極布局未來數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展的戰(zhàn)略起點。從全球范圍來看，數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)替代語音業(yè)務(wù)的發(fā)展趨勢是運營商發(fā)展轉(zhuǎn)型的動力，數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)將成為運營商主要的投資和盈利項目。語音價值的下降是市場的必然趨勢，浙江聯(lián)通“隨意打”是運營商主動迎接數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)時代的表現(xiàn)，是我國電信行業(yè)發(fā)展進入新階段的標志和電信立法邁入融合監(jiān)管時代的號角。

三、電信立法的建議

(一)明確立法原則

科學有效的電信監(jiān)管政策不僅是糾正當前市場失靈和解決競爭糾紛的有效工具，更是促進和諧電信市場不斷發(fā)展的基礎(chǔ)途徑。好的政策需要認識“制度、技術(shù)、產(chǎn)業(yè)組織和市場績效的共同演進”的動態(tài)互動性，激發(fā)不同的規(guī)則系統(tǒng)良性互動，預(yù)測其互動的效果。同時，電信產(chǎn)業(yè)具有特殊的產(chǎn)業(yè)特性:“從供給方看，巨大的前期投資和每增加一個服務(wù)顧客所需的細微成本，使得產(chǎn)業(yè)自身存在規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟，這也成為電信企業(yè)不斷追求規(guī)模擴張的原始驅(qū)動力，而在需求方，由于電信產(chǎn)業(yè)的網(wǎng)絡(luò)特性等存在著網(wǎng)絡(luò)外部性。”電信業(yè)需要在普遍服務(wù)、特殊保障、國防安全等方面承擔重要角色，立法要在經(jīng)濟的和非經(jīng)濟的目標之間尋求平衡，其中重要的一條就是經(jīng)濟效益和公眾利益之間的平衡。因此，從保護競爭和公眾利益的角度出發(fā)，對于普遍服務(wù)和接入便利性等的保護是否成功，成為衡量電信法律是否達到立法目標的重要原則。

(二)創(chuàng)新監(jiān)管體制

首先，我國電信監(jiān)管機構(gòu)層級低，職能不夠明確。工信部只是“國務(wù)院的一個工作部門，而不是一個符合國際慣例的、法律授權(quán)明確而充分的監(jiān)管機構(gòu)”。我國需要建立符合國際慣例的電信監(jiān)管機構(gòu)，“主要職能是專門對電信產(chǎn)業(yè)(或通信產(chǎn)業(yè))的市場進入、價格、服務(wù)質(zhì)量、投資、制定有關(guān)法規(guī)等實行綜合性監(jiān)管”。其次，必須建立獨立的電信法律規(guī)制機構(gòu)。《WTO基礎(chǔ)電信協(xié)議》要求建立“獨立的規(guī)制機構(gòu)”，而“電信規(guī)制機構(gòu)的獨立性是相對于電信規(guī)制放松之前、各國電信管理部門與運營商合而為一的情況而言的，即電信規(guī)制部門與運營商分離，兩者沒有直接的利害關(guān)系”。《WTO基礎(chǔ)電信協(xié)議》第五條規(guī)定:“監(jiān)管機構(gòu)與任何基礎(chǔ)電信服務(wù)提供者分離，對其沒有責任。”最后，樹立融合開放的監(jiān)管理念，實現(xiàn)科技以人為本。監(jiān)管部門應(yīng)當樹立開放的監(jiān)管理念，順應(yīng)數(shù)字時代的新發(fā)展。從移動業(yè)務(wù)對固定電話業(yè)務(wù)的替代到如今以數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)為代表的新技術(shù)逐漸替代傳統(tǒng)語音業(yè)務(wù)，信息產(chǎn)業(yè)的每一步發(fā)展都離不開科學的市場監(jiān)管制度。當前融合通信已經(jīng)從展現(xiàn)融合向業(yè)務(wù)融合、通道融合的方向發(fā)展，單一的電信監(jiān)管措施亟須讓位于市場主體綜合監(jiān)管，實現(xiàn)融合通信下的融合監(jiān)管。監(jiān)管方式需要尊重我國國情，符合我國市場特點。如:跨國企業(yè)涉足中文語音輸入、語音搜索等業(yè)務(wù)，需要對其實施嚴格綜合監(jiān)管，避免出現(xiàn)諸如蘋果“Siri”本地中文搜索服務(wù)涉黃等違法行為。

(三)制定《電信法》，促進電信業(yè)良性競爭

首先，《電信法》所規(guī)制的市場競爭主體應(yīng)包含三個層次:運營商應(yīng)當作為規(guī)制對象，規(guī)范運營商之間的競爭，同時鼓勵運營商規(guī)范“內(nèi)部競爭”行為，實行內(nèi)部結(jié)構(gòu)優(yōu)化，加強各省公司對其下各市級分公司、集團公司對各省子、分公司的內(nèi)部監(jiān)督管理;在三網(wǎng)融合的背景下，將電信網(wǎng)絡(luò)運營商、廣播電視網(wǎng)絡(luò)運營商、互聯(lián)網(wǎng)運營商三類市場主體納入監(jiān)管，既是適應(yīng)市場發(fā)展的現(xiàn)實需要，又是電信業(yè)發(fā)展的內(nèi)在要求;移動互聯(lián)網(wǎng)方興未艾，以運營商、應(yīng)用服務(wù)商、設(shè)備服務(wù)商為主體的競爭是在三網(wǎng)融合的基礎(chǔ)上的新的競爭形態(tài)，這三大競爭主體也需要《電信法》予以規(guī)制。其次，轉(zhuǎn)變電信監(jiān)管內(nèi)容。電信法律的監(jiān)管重點將由互聯(lián)互通向通信質(zhì)量轉(zhuǎn)變。電信法律的規(guī)制對象由傳統(tǒng)的電信運營商、三網(wǎng)融合綜合網(wǎng)絡(luò)運營商發(fā)展到更大層面的三方面服務(wù)主體，其競爭也由運營商之間的競爭、三網(wǎng)競爭逐步升級為“大三方競爭”，通信服務(wù)出現(xiàn)了主體增加、跨網(wǎng)接入、服務(wù)平臺化等特點，因此，通信質(zhì)量必然成為消費者關(guān)注的熱點，同時也將是現(xiàn)代電信法律監(jiān)管的重點，電信法規(guī)需要由“打得通”向“打得好”的監(jiān)管方式轉(zhuǎn)變。最后，轉(zhuǎn)變規(guī)制方式。電信法律規(guī)制方式將進一步加大對服務(wù)端的管理控制力度，開放客戶終端的無縫接入，同時積極采取措施彌補區(qū)域數(shù)字鴻溝，加強貧困地區(qū)的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，縮小地域差異。

我國《通信業(yè)“十二五”發(fā)展規(guī)劃》清醒地認識到:從長期來看，信息產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為新時期全球戰(zhàn)略的制高點，下一代國家信息基礎(chǔ)設(shè)施需要通信業(yè)來構(gòu)建;從發(fā)展階段來看，當前的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略調(diào)整需要通信業(yè)的全面支撐;從發(fā)展方向來看，建設(shè)創(chuàng)新型國家，需要通信行業(yè)融合創(chuàng)新。目前，融合創(chuàng)新已經(jīng)從運營商之間“三網(wǎng)融合”的小融合發(fā)展為跨行業(yè)、跨領(lǐng)域的大融合。

本文作者：闞熙 單位：浙江財經(jīng)學院法學院