論文發(fā)表網(wǎng)征稿行政法控權(quán)模式

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　　【摘要】本文通過對(duì)兩大法系行政法控權(quán)模式進(jìn)行比較和研究的基礎(chǔ)上，從兩大法系的歷史傳統(tǒng)，價(jià)值取向，思維和目標(biāo)的差異尋找隱藏在行政控權(quán)模式背后的實(shí)質(zhì)差異，得出兩大法系行政控權(quán)模式的利與弊，以及對(duì)我國行政法治建設(shè)的啟示，進(jìn)而結(jié)合我國國情為我國行政法控權(quán)模式作出科學(xué)的借鑒。

　　【關(guān)鍵詞】行政法控權(quán);自律模式;他律模式;混合模式;憲政

　　【正文】

　　關(guān)于模式一詞，我國目前權(quán)威的工具書《辭源》、《辭?！分芯瓷婕埃f明難以尋求統(tǒng)一的定義。但在社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，近年來，模式這個(gè)詞語被廣泛應(yīng)用，如立法模式、司法模式、行政模式、文化模式等等。法國學(xué)者莫里斯迪韋爾熱普給“模式”下定義為：用以解釋現(xiàn)象和影響現(xiàn)象的模型。我認(rèn)為模式是處于社會(huì)環(huán)境下，各個(gè)要素相互依存、相互影響，對(duì)外部壓力和內(nèi)部各組成部分的反抗做出調(diào)節(jié)和疏導(dǎo)，從而使模式得以正常運(yùn)行。

　　在不同的社會(huì)環(huán)境下，行政法形成了不同的控權(quán)模式，以行政法的內(nèi)在要素分析，有主體模式，程序模式，救濟(jì)模式，規(guī)則模式，自治模式，人民監(jiān)督模式等;從兩大法系來看，大陸法系的嚴(yán)格規(guī)則控權(quán)模式，英美法系的正當(dāng)程序控權(quán)模式，以及隨著社會(huì)的發(fā)展，兩個(gè)法系控權(quán)模式逐漸融合，形成混合控權(quán)模式，下面我將對(duì)兩大法系的控權(quán)模式進(jìn)行比較分析，深入到探求隱藏于行政控權(quán)模式背后的實(shí)質(zhì)差異，進(jìn)而結(jié)合我國國情為我國行政法治建設(shè)作科學(xué)的借鑒和選擇。

　　一、兩大法系行政法控權(quán)模式比較

　　(一)兩大法系行政法控權(quán)的歷史發(fā)展軌跡

　　法國被法學(xué)界公認(rèn)為行政法之母國，其行政法的產(chǎn)生有著特殊的歷史背景。法國大革命以前，普通法庭獨(dú)立于王權(quán)，于是國王避免將直接涉及王權(quán)的案件交給法庭審理，并且在普通法庭之外，另創(chuàng)立一種為國王專用的并依附于他的法庭，在大革命中，法院卻持保守的態(tài)度，在此基礎(chǔ)上，新政府沿用了舊制度之下的特別行政法庭，大革命與拿破侖一世通過立憲建立起的現(xiàn)代行政制度是一種高度中央集權(quán)的行政制度，國家機(jī)關(guān)之間實(shí)行三權(quán)分立，因而普通法院系統(tǒng)對(duì)行政權(quán)不具有控制與監(jiān)督的功能。法國大革命時(shí)期普通法院的保守促成了行政法院的建立。法國的行政法院保護(hù)公民權(quán)利不受行政權(quán)的任意侵犯、對(duì)行政權(quán)進(jìn)行有效的控制與監(jiān)督是通過行政系統(tǒng)自身所建立的行政審判制度來實(shí)現(xiàn)的。

　　英國法的這種以令狀為中心的訴訟形式產(chǎn)生了一項(xiàng)普通法律原則，即無令狀則無權(quán)利，因此，享利o梅茵稱英國法是“在程序的縫隙中滲透出來的。”這也產(chǎn)生英國法的普通法院優(yōu)先傳統(tǒng)。到1689年君主立憲制的確立，開啟了英國由普通法院并適用普通法審理行政案件的傳統(tǒng)。其特點(diǎn)主要是各國都沒有獨(dú)立的行政法院系統(tǒng);普通法院在審理各種案件(包括行政案件)時(shí)，適用同一體系的法律規(guī)則，而否認(rèn)公法、私法之分。由普通法院適用普通法調(diào)整的英國，行政法不是一個(gè)單獨(dú)的部門，也沒有明確的行政法概念，更沒有大陸法系行政法中的行政行為的概念。法院可以對(duì)行政權(quán)進(jìn)行審查，立法權(quán)為中心的內(nèi)閣制也可以對(duì)行政法進(jìn)行控制。

　　(二)兩大法系行政法控權(quán)模式的異同

　　在自由競(jìng)爭(zhēng)資本主義時(shí)期，各國無不圍繞“行政權(quán)力”構(gòu)建本國的行政法制度，因而，行政法作為規(guī)范和控制行政權(quán)力的法得以產(chǎn)生，但鑒于不同的歷史發(fā)展軌跡，最終形成了英美法系國家以“控權(quán)論”為特征，而大陸法系國家以“以公共權(quán)力”為特征，從而形成了不同的控權(quán)模式。

　　1、兩大法系行政法控權(quán)模式的相同點(diǎn)

　　(1)英法的行政法都是基于對(duì)行政權(quán)力控制的需要產(chǎn)生的，可見行政法的本質(zhì)是控權(quán)法，也正因于此，行政法也稱為小憲法、動(dòng)態(tài)的憲法。

　　(2)法治思想是英、法行政法控權(quán)的理論源頭，英、法行政法中的控權(quán)理論都滲透著“法治”、“行政法治”或“法治主義”的精神，并都是圍繞“行政法治”來建立行政法控權(quán)理論體系的 [1]。

　　(3)“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止 [2]”，在英、法兩國權(quán)力都被有效的予以了分立，任何一個(gè)部門都不可能擁有由于過強(qiáng)而得不到控制的權(quán)力，行政權(quán)也不例外。權(quán)力的分立使權(quán)力之間得到了有效地制衡。

　　(4)康德說：“人是目的而不是手段”，作為近代民主政治的產(chǎn)物， 英法的行政法都旨在規(guī)范、監(jiān)督、制約行政權(quán)力， 以保護(hù)個(gè)人權(quán)利。“權(quán)力屬于人民是建立一條有關(guān)權(quán)力來源和權(quán)力合法性的原則。這意味著只有真正自下而上授予的權(quán)力，只有表達(dá)人民意志的權(quán)力，只有以某種得以表達(dá)的基本共識(shí)為基礎(chǔ)的權(quán)力，才是正當(dāng)?shù)臋?quán)力 [3]”。

　　(5)從救濟(jì)角度講：。“一個(gè)仁慈(human)的政府體制應(yīng)當(dāng)采取措施減輕這些不滿，這不僅僅是為了公正，也是因?yàn)樵谝粋€(gè)民主的國家中，不滿的積聚將會(huì)嚴(yán)重地阻礙行政效能的發(fā)揮 [4]”。英法的救濟(jì)制度的多樣性和有效性正體現(xiàn)了這一點(diǎn)，這些救濟(jì)渠道使行政權(quán)力的“濫用”與“越權(quán)”都得到了及時(shí)的糾正。

　　2、兩大法系(以英法為代表)行政法控權(quán)模式的不同點(diǎn)

　　(1)兩國的歷史傳統(tǒng)不同

　　英國是普通法院傳統(tǒng)，形成了普通法優(yōu)先，法院可以對(duì)行政法進(jìn)行審查，并且立法權(quán)的中心是內(nèi)閣制，也可以對(duì)行政權(quán)進(jìn)行控制，沒有公私法劃分的傳統(tǒng)、公民和政府之間的關(guān)系以及公民相互之間的關(guān)系原則上由普通法院適用普通法調(diào)整的英國，行政法不是一個(gè)單獨(dú)的部門，也沒有明確的行政法概念，更沒有大陸法系行政法中的行政行為的概念，進(jìn)而形成了外部控權(quán)模式;而法國是中央集權(quán)的國家，行政權(quán)過大的傳統(tǒng)在法國革命中得以保留，并且法國未像英國形成普通法院優(yōu)先的傳統(tǒng)。在大革命中，法院卻持保守的態(tài)度，在此基礎(chǔ)上，新政府沿用了舊制度之下的特別行政法庭，大革命與拿破侖一世通過立憲建立起的現(xiàn)代行政制度是一種高度中央集權(quán)的行政制度，國家機(jī)關(guān)之間實(shí)行三權(quán)分立，因而普通法院系統(tǒng)對(duì)行政權(quán)不具有控制與監(jiān)督的功能，形成了自律的內(nèi)部控制模式。

　　(2)兩國對(duì)三權(quán)分立的理解不同

　　英國對(duì)三權(quán)分立的理解是建立在洛克的基礎(chǔ)上，三權(quán)不嚴(yán)格分立，實(shí)行議會(huì)至上;法國對(duì)三權(quán)分立的理解是建立在孟德斯鳩，尤其是盧梭的基礎(chǔ)上，是實(shí)行嚴(yán)格的三權(quán)分立，三權(quán)無交叉制約。

　　(3)兩國對(duì)公私法的劃分不同

　　法國人把從羅馬法繼承而來的嚴(yán)格規(guī)則主義傳統(tǒng)運(yùn)用到行政法上來，羅馬法公私法的劃分為法國行政法的產(chǎn)生提供了法理基礎(chǔ)。法國人對(duì)行政方面立法的專注，正像它熱衷于其它方面的立法活動(dòng)一樣，不僅如此法國在公法特別是行政法方面要比私法方面的規(guī)則更注重具體化 [5];而英國實(shí)行不成文憲法，無公私法的劃分，英國行政同樣適用私法實(shí)體規(guī)則，注重程序。

　　(4)兩國司法救濟(jì)的功能不同

　　行政裁量權(quán)是否可以受司法控制是行政法的重要議題，英國實(shí)行的是外部控制模式，司法審查是防止權(quán)力被僭越的最后一道防線;而法國實(shí)行內(nèi)部控權(quán)模式，法國的行政法院為了保證行政機(jī)關(guān)的工作效率，一般不會(huì)輕易的對(duì)行政行為的合理性進(jìn)行審查。

　　(5)兩國控權(quán)的價(jià)值取向不同

　　在英國，個(gè)人自由的中心地位是首要的，在民主與自由的社會(huì)中，法律的第一要?jiǎng)?wù)是保護(hù)公民的個(gè)人權(quán)利;而法國就大不相同了，法國雖然也重視個(gè)人自由和權(quán)利的保護(hù)，但它的前提是維護(hù)公共利益，當(dāng)二者沖突時(shí)，公共利益處于優(yōu)于優(yōu)先地位。

　　(6)兩國在思維和目標(biāo)上有實(shí)質(zhì)的差異

　　英法實(shí)行不同的行政控權(quán)模式，在立法、司法、實(shí)體、程序、救濟(jì)等方面，這些外在表現(xiàn)形式上的差異都是由背后的實(shí)質(zhì)差異決定的。“行政法的最初目的就是要保證政府權(quán)力在法律的范圍內(nèi)行使”。這種“法律控制行政權(quán)的目的是雙重的： 一方面是防止權(quán)力的行使者濫用權(quán)力從而保障公民的合法權(quán)益不受侵犯;另一方面則是使行政權(quán)能有效地運(yùn)作， 從而使行政活動(dòng)發(fā)揮效能并能盡為民服務(wù)之職責(zé) [6]”但由于各國的具體國情與歷史發(fā)展的不同，導(dǎo)致控權(quán)內(nèi)部各要素是彈性變化的， 社會(huì)變遷對(duì)行政法施加的影響必然反映為這些要素彼此之間力量對(duì)比關(guān)系的改變， 從而導(dǎo)致控權(quán)在不同時(shí)期有不同的側(cè)重， 如某些時(shí)期保權(quán)成分多一些， 某些時(shí)期限權(quán)成分多一些 [7]。

　　二、我國現(xiàn)行行政法控權(quán)模式

　　兩大法系的控權(quán)模式隨著社會(huì)的發(fā)展，逐漸顯示出各個(gè)的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)，大陸法系的內(nèi)部控權(quán)模式顯示了規(guī)范主義這種以行政權(quán)為中心的自律性、規(guī)范性控制行政權(quán)力體系的明顯不足而帶來國家行政法治的波動(dòng)，自利性導(dǎo)致權(quán)力膨脹，控權(quán)有效性差，缺乏制約，公開性，公眾的參與性不足等缺點(diǎn)，英美法系國家的以程序?yàn)橹行牡耐獠靠貦?quán)模式，也因其調(diào)整范圍有限，缺乏專門性，導(dǎo)致效率不高，及時(shí)性不足。

　　兩大法系行政法的相互融合，兩者在憲政理念指導(dǎo)下不約而同的都形成了他律和自律并行的行政權(quán)控制體系，這為全球行政法指明了發(fā)展方向 [8]。因此，我認(rèn)為我國行政法控權(quán)模式是以自律為主，他律為輔的混合模式。

　　(一)以自律為主

　　1、我國行政控權(quán)模式以自律為主，從憲法角度上講，審判獨(dú)立是我國的一項(xiàng)憲法原則，審判獨(dú)立要求法官在行使審判時(shí)擁有獨(dú)立性、自主性和獨(dú)占性，除服從憲法和法律外，不受任何組織和個(gè)人的干涉，但我國實(shí)際上是議行合一的現(xiàn)狀，司法權(quán)無獨(dú)立性，法院無能力勝任從外部來控制行政權(quán)，現(xiàn)實(shí)中行政權(quán)也不允許法院真正有效地控制行政權(quán)力。

　　2、法律是歷史的縮影，我國實(shí)行以自律為主的控權(quán)模式是有歷史原因的。中國自封建社會(huì)時(shí)起就實(shí)行中央集權(quán)統(tǒng)治， 權(quán)力高度集中，皇權(quán)至高無上，帶有濃厚的人治色彩，法治觀念淡薄，重權(quán)力，輕權(quán)利，重實(shí)體，輕程序。政府是管制型政府，行政機(jī)制為單純的制約機(jī)制，行政行為方式為純粹的命令-服從模式。

　　3、從行政訴訟角度講，我國行政訴訟制度本身有缺陷，從受案范圍來看，我國法律僅規(guī)定行政糾紛中合法性審查由法院來解決，行政部門保留了合理性審查，法院只審查具體行政行為，行政部門保留了內(nèi)部行政行為和抽象行政行為;從審查范圍來看，法院僅為形式審查，無實(shí)質(zhì)審查權(quán)，法院審查制約行政權(quán)能力有限，法院無獨(dú)立地位，受制于行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)甚至可以逃避法院審查，使行政訴訟流于形式，所以我國的行政控權(quán)模式是自律為主。

　　4、以自律為主是解決現(xiàn)實(shí)矛盾的需要。它確保了行政機(jī)關(guān)通過行政行為為社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展提供了秩序保障?，F(xiàn)代社會(huì)中利益多元、貧富不均、區(qū)域差別以及決策失誤增多等，釀成了大量不穩(wěn)定的因素，它們不斷地撞擊著正常的社會(huì)秩序。如果行政機(jī)關(guān)沒有有效的手段制止這種反秩序的行為，那么社會(huì)秩序?qū)⒖赡茏呦蛉姹罎?，社?huì)因此失去了存在的基礎(chǔ)。

　　(二)以他律為輔

　　1、立法權(quán)對(duì)行政權(quán)的控制

　　立法權(quán)對(duì)行政權(quán)的控制也稱規(guī)則性控制，大陸法系國家的法律往往有一嚴(yán)格規(guī)則主義的特點(diǎn)，它們重視實(shí)體法規(guī)則，盡量使行政權(quán)力受實(shí)體法的制約。行政法實(shí)體內(nèi)容主要包括行政權(quán)力與相對(duì)人權(quán)利兩個(gè)方面，規(guī)則控制是一種以實(shí)體規(guī)則為主的控制，確定行政權(quán)力的界限和范圍，所以也是最基本的控權(quán)方式。

　　2、行政程序?qū)π姓?quán)的控制

　　行政程序是對(duì)行政權(quán)的事中監(jiān)督，指通過行政程序 ，對(duì)行政主體行使權(quán)力的過程予以監(jiān)控、防止行政權(quán)的濫用?，F(xiàn)代社會(huì)各國都試圖通過設(shè)計(jì)良好的行政程序，制定完善的行政程序法來監(jiān)督行政權(quán)，美國哲學(xué)家羅爾斯認(rèn)為：“公正的法治秩序是正義的基本要求，而法治取決于一定形式的正當(dāng)過程，正當(dāng)過程又主要通過程序來體現(xiàn) [9]。”法治的實(shí)現(xiàn)取決于合乎正義的程序，而我國行政程序設(shè)計(jì)過于簡(jiǎn)單，對(duì)行政程序的認(rèn)識(shí)不夠，致使監(jiān)督未落實(shí)到實(shí)處。

　　3、司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的控制

　　它由法院通過審判權(quán)對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行控制，是權(quán)力分工與制約的政治體制的反映。也是法治精神的體現(xiàn)。以法院審查行政行為的合法性作為對(duì)行政的主要監(jiān)督方式，這種模式強(qiáng)調(diào)事后對(duì)權(quán)力濫用造成的權(quán)利損害予以補(bǔ)救。行政法在本質(zhì)上是控權(quán)法，其中對(duì)行政權(quán)的司法審查程序是重中之重，其之所以能夠?qū)崿F(xiàn)司法對(duì)行政的一定程度上的制約，關(guān)鍵在于政治上的分權(quán)和司法的真正獨(dú)立，而我國議行合一，未實(shí)現(xiàn)真正的司法權(quán)獨(dú)立，事實(shí)上，要實(shí)現(xiàn)對(duì)行政權(quán)的司法審查，其艱難在我國還不止于此，我國行政訴訟實(shí)踐中的告狀難、審理難、執(zhí)行難決不是個(gè)別現(xiàn)象，司法權(quán)的相對(duì)弱小以及在一定程度上對(duì)行政權(quán)的依附使其無法實(shí)現(xiàn)對(duì)行政的強(qiáng)有力監(jiān)控。事后監(jiān)督的被動(dòng)和不力，需要求助于多個(gè)途徑對(duì)行政權(quán)的控制。

　　三、兩大法系控權(quán)模式啟示及我國行政法控權(quán)模式的完善

　　(一)以憲政理念為指導(dǎo)思想

　　“法律控權(quán)”載體是法律，實(shí)質(zhì)上是人民控權(quán)，目的是防止權(quán)力腐敗。法律控權(quán)對(duì)維護(hù)民主具有巨大的保障價(jià)值，法律控權(quán)是走出“歷史周期率”的長治久安之策，法律控權(quán)表征著權(quán)力廉潔運(yùn)行的一般規(guī)律 [10]?，F(xiàn)代積極、能動(dòng)的行政要求授予行政機(jī)關(guān)廣泛的主動(dòng)行動(dòng)權(quán)和自由裁量權(quán)，且這些行政權(quán)力難以明確規(guī)定而往往只能采用模糊授權(quán)的方式;因此需要在憲政理念的指導(dǎo)下，立法機(jī)關(guān)事先規(guī)制，行政程序事中監(jiān)督，司法機(jī)關(guān)事后監(jiān)督，以權(quán)力制約權(quán)力，以權(quán)利制約權(quán)力，以程序制約權(quán)力，以責(zé)任制約權(quán)力。正如我國的學(xué)者袁曙宏所言：“西方依法行政道路并非是平緩和直線發(fā)展的，而是崎嶇的和波浪式前進(jìn)的。它既是民主憲政的產(chǎn)物，又是民主憲政的保障，它與民主憲政互動(dòng)式前進(jìn)：民主憲政一方面為其發(fā)展鋪平了道路，另一方面又要求完善依法行政 [11]。”

　　(二)以司法審查為最終補(bǔ)救

　　立法置于先，行政于中間，司法為終端。盡管《憲法》和《法院組織法》都明文規(guī)定了法院獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)的干涉，但是在我看來導(dǎo)致“法院地方化”和司法不獨(dú)立的恰恰就是行政干預(yù)，而不是我們一直關(guān)注的黨委與人大的干預(yù)，因?yàn)辄h委與人大對(duì)司法的干預(yù)不可能是經(jīng)常性，但行政對(duì)司法的干預(yù)卻可能是經(jīng)常性的。因此需要在具體制度安排上首先疏通司法與行政的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)司法對(duì)于行政的完全獨(dú)立。并且修改《行政訴訟法》，將抽象行政行為納入司法審查的范圍，進(jìn)一步推動(dòng)司法獨(dú)立的進(jìn)程。因?yàn)槿绻麤]有立法上明確的程序指令和法院有力的司法審查作監(jiān)督，行政程序不可能自足的完成理想的目標(biāo) [12]。

　　(三)社會(huì)權(quán)力對(duì)行政權(quán)的控制

　　國家和社會(huì)相對(duì)分離的歷史趨勢(shì)在法律上的表現(xiàn)，就是要以社會(huì)權(quán)力制約權(quán)力，這是行政控權(quán)的一個(gè)嶄新機(jī)制 [13]。

　　立法權(quán)制約行政權(quán)，司法權(quán)制約行政權(quán)，這種以權(quán)力制約權(quán)力的模式具有內(nèi)在的缺陷，即有時(shí)為了共同利益，而導(dǎo)致“官官相護(hù)”，人民對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督又可能由于狹隘性、弱小性、分散性而流于形式，而社會(huì)權(quán)力具有社會(huì)性和組織性強(qiáng)的特點(diǎn)，在制約權(quán)力方面具有優(yōu)勢(shì)。社會(huì)權(quán)力存在的基礎(chǔ)是社會(huì)法。社會(huì)權(quán)力行使的主要領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)是社會(huì)公共事務(wù)和社會(huì)公共利益，行使社會(huì)權(quán)力的主體主要應(yīng)當(dāng)是非政府機(jī)構(gòu)、民間組織 [14]。我國自改革開放以來，一個(gè)很重要的目標(biāo)就是逐漸縮小國家權(quán)力，更多地?cái)U(kuò)大社會(huì)的權(quán)力;堅(jiān)持“有限政府”的理念，推進(jìn)行政管理體制改革，轉(zhuǎn)變政府職能，實(shí)現(xiàn)“大社會(huì)，小政府”。制約公共權(quán)力，應(yīng)充分調(diào)動(dòng)社會(huì)權(quán)力和私權(quán)力的積極作用，在公權(quán)力、私權(quán)力、社會(huì)權(quán)力之間形成合理配置。

　　(四)以人民監(jiān)督為保障

　　這是公共行政理念的最直接的體現(xiàn)，在民主憲政國家里，行政權(quán)力源自人民主權(quán)或稱人民權(quán)利，與立法、司法等其它國家權(quán)力一同屬于公共權(quán)力范疇。這是確立公共行政理念的認(rèn)識(shí)根源和理論根據(jù)。人民可以選擇和更換政府是近現(xiàn)代以來維系國家權(quán)力公共性質(zhì)的根本保障，人民可以參與和監(jiān)督行政是近現(xiàn)代以來維持國家權(quán)力公共性能的根本保證。那么人民對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督就成為一種必要而且也是憲法中人民主權(quán)原則的體現(xiàn)。

　　【注釋】

　　[1]《英國和法國行政法控權(quán)模式比較研究》 楊尚東， 2007 - 西南政法大學(xué)：憲法與行政法

　　[2](法)盂德斯鳩：《論法的精神》，商務(wù)印書館1961年版，第156頁。

　　[3][美]喬·薩托利. 民主新論[M] . 上海:東方出版社,1993，p38頁

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