刊發表論文國際私法中公共秩序

　　本篇文章是由《中國司法鑒定》發表的一篇政治方面的論文，(雙月刊)創刊于2001年，由司法部司法鑒定科學技術研究所主辦。是國內外公開發行的學術理論刊物,也是我國唯一的一份全面反映司法鑒定領域科學技術和制度建設等綜合內容的國家級刊物，在推進我國司法鑒定的學科建設和指導司法鑒定實踐中起著重要作用。

　　【摘要】本文在對國際私法中公共秩序的傳統概念進行解析的基礎上，在當前我國對外貿易飛速發展的今天，為促進對外貿易的發展，作者試圖對公共秩序保留的傳統概念進行限制和重構。

　　【關鍵詞】公共秩序保留;對外貿易;限制
 

　　【正文】

　　一、前言

　　我國自二十世紀七十年代末實行改革開放政策以來，經濟得到飛速的發展，人民生活水平得到了極大的提高。其中，對外貿易扮演了一個十分重要的角色。據《南方周末》2007年12月13日報道：“12月10日，最新數據統計公布，11月的出口總計1176.2億美元，同比增加22.8﹪，貿易順差達到262.8億美元……”[②]國際私法在解決涉外民商事法律關系，發展對外貿易起到非常重要的作用。當今社會是一個經濟全球化的時代，1997年東南亞的“金融危機”引發了全球的金融風暴，大有牽一發而動全局之勢。因此，發展對外貿易必然要研究國際私法，這是一個不容爭辯的事實。為了公平、公正地處理涉外貿易，就有必要探析國際私法中公共秩序保留的概念和內涵，從而進行限制使用。

　　二、公共秩序的傳統概念和特征

　　在國際私法發展史上，公共秩序的概念發端于13、14世紀意大利的“法則區別說”。首先以法律形式將公共秩序固定下來的法律是1804年《法國民法典》，該法典第六條規定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”[③]國際私法中公共秩序的概念在英美法系稱為公共政策(public policy)，在法國法中稱為公共秩序(ordre public)。它是指一國法院依其沖突規范本應適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。[④]在理解公共秩序的概念的時候，我們可以看出，公共秩序不但體現了各國的政治、經濟和法律制度的基本原則，而且還體現了各國的對外基本政策與社會秩序。在此種意義上看，它不僅是一個法律概念，而且是一個政治概念，這個概念的內涵具有較大的包容性和復雜性。[⑤]我國國際私法學者把公共秩序稱為“公共秩序”或者“公共秩序保留”;我國臺灣學者則為“公序良俗”。在我國的立法中對公共秩序的表述也有不同。例如：1987年我國《民法通則》第150條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”[⑥]在1993年的《中華人民共和國海商法》和1996年的《中華人民共和國民用航空器法》也作了與民法通則一樣的規定。在2002年的《民法(草案)》第11條也規定“依照本法規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”但是，在我國法律中還沒有關于“公共秩序、公共利益”的具體概念，沒有具體概念就意味無法對公共利益進行規范、定義，就是可以任意解釋。無論什么行為均可以拉上公共利益的大旗，規避外國法律的適用。就像法國學者安德里·魏斯所說：“要賦予公共秩序以一定的范圍，會遇到難以克服的困難。在什么限度內適用公共秩序，法官具有廣泛的裁量權。”[⑦]公共秩序是一種富于彈性的制度。[⑧]在英國著名法官伯勒(Burrough)在著名的“立查森訴梅里斯案”(Richardon V. Mellish)中所描述的一樣，公共政策是“一匹桀驁不馴的野馬”，“一旦你騎上它便無法預知它將你載向何方。”[⑨]公共秩序的概念具有一定的主觀性，不同的國家、不同的地域、不同的民族，甚至每個人、具有不同的經歷就會對公共秩序有不同的看法和見解。這樣一來，它的外延和內涵有無限大，有很大的不確定性。以我國為例，在我國文化中，認為龍是中華民族的圖騰，是吉祥如意的象征。而在西方人的觀念里，他們認為龍(dragon)是邪惡的象征，以至于前幾天有些人在網上提出，為了便于和國際接軌、更好地與西方國家進行交流，要把龍(dragon)英文拼寫改為龍(loong)。再如，在我們儒家文化里面，謙虛是一種美德，崇信以和為貴。在西方人的眼里，謙虛、求和是懦弱的表現，人要追求張揚的個性，凡事要弄個是非曲直。在民商法領域內公共秩序、公共利益也同樣具有不同的內涵。例如，在我國提倡一夫一妻制，而伊斯蘭國家規定一個丈夫可以娶四個妻子。政府的政策也影響公共秩序的內容。一個國家政策的變化往往影響本國公共秩序的范圍。例如，在美國南北戰爭時期，北部一些州的法院曾利用公共秩序保留排除南部實行奴隸制的各洲的法律的適用[⑩]。在六、七十年代，我國把做生意、辦企業看作是“資本主義尾巴”，是公共秩序排除的范圍。到了八、九十年代，又把這種行為看作是改革開放的典范，是我們公共秩序所倡導的內容。

　　公共秩序具有這樣的多變性，他的內容和范圍受地域、民族、道德和政府的政策的影響，與法律的特征要具有穩定性特征格格不入，也與經濟全球化的趨勢背道而馳，不利于對外貿易的發展。經濟全球化帶來兩個顯著的效果：技術市場的地理范圍及市場的統一化的資源化程度大大擴展;二是為了適應市場的統一化和市場規則統一化的客觀需要，國際經濟法不僅必將且正在發生新的變化，國家的法律體系面臨著如何處理全球化帶來的復雜情況的新挑戰。[11]自2001年，我國加入WTO后，正式融入了國際大市場，也是有大量的國際貿易規則需要適用、處理的開端。這些因素都決定著我國必須重新定義公共秩序的內容和適用范圍，需要對其傳統的定義和內涵進行重構。

　　三、國際條約在國際私法的地位

　　國際條約是國際私法的主要淵源。即在國際民事交往中，主權國家之間根據國際法的基本原則，在平等、互利的基礎上，就國際私法的規范所達成的協議。[12]我國恪守“條約必須遵守”的原則，在我國《民法通則》第142條規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”如《1980年聯合國貨物買賣公約》。對于國際條約爭議不大，其地位優于國內法，不能用公共秩序保留規則加以排除，在此不再贅述。

　　四、國際慣例在國際私法中的地位

　　國際慣例也是國際私法的淵源的一種，但他卻沒有國際條約那樣的地位。國際慣例是指在國際交往中，經過長期的反復的實踐、逐步形成、具有確定內容、為世人共知的行為規則。[13]國際慣例包括兩個構成因素：一是客觀因素或物質因素，即各國共同實踐，反復類似行為，形成“通例”;另一是主觀因素或心理因素，即被接受為法律，或者說被公認具有法律約束力。國際慣例的地位不同于國際條約，它的適用必須得到國家的承認和允許，經過當事人選用。我國《民法通則》第142條第3款規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的的，可以適用國際慣例。”中國國際私法學會擬定的《中國國際私法示范法》(第六稿)第7條也規定：“中國法律和中國締結或者參加的國際條約對國際民商事關系的管轄權、法律適用和司法協助沒有規定的，可以適用國際慣例。”在《民法通則》第150條規定：“依照本章規定使用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。一方面，國際慣例須接受國內強行法的限制，另一方面，國際慣例須接受公共秩序的限制。[14]在此可以看出，國際慣例的地位是“二等公民”，要適用需要增加一些附加條件，不能隨便適用的，即可以使用公共秩序保留加以排除。在當今世界范圍內較有影響力的國際慣例是國際商會制定的《2000年國際貿易術語解釋通則》(2000年修訂本)，是國際貿易中主要參考的規則。他為我們進行國際貿易提供了一個迅速、便捷的交易規則，也是進行貿易爭端裁決的依據。

　　五、公共秩序保留在國際私法中的作用

　　公共秩序保留的實質就是國家在通過沖突規范調整國際民商事法律關系的過程中用以維護本國的根本和重大利益。公共秩序保留有兩個方面的作用：一是消極的否定作用，即當本國法院依沖突規范指定應適用外國法，如果其適用結果與本國的公共秩序相抵觸，便可排除該外國法的適用。二是積極的肯定作用，即內國法的某些規定，由于涉及國家或社會的重大利益，道德與法律的基本原則，因而是必須直接適用的，這就是根本不考慮有關的沖突規范如何規定，從而排除了外國法的適用。

　　美國法學家庫恩認為公共秩序發生在以下四種場合：(1)外國法的適用違背文明國家的道德;(2)外國法的適用違反法院地的禁止性規定;(3)外國法的適用違反法院地的重要政策;(4)外國法中的禁止性規定未獲得法院地國家的確認。[15]于是，公共秩序的法律制度就成為捍衛國家主權的工具，但破壞了它在國際私法中原有的價值。

　　相反，公共秩序保留過多、過濫的使用，會產生一些負面作用，不利于本國經濟和貿易的發展。在對外貿易中，貿易國雙方追求的是公平和正義，一國以保護本國貿易中的地位優勢為目的，過濫地運用公共秩序保留，一味地排除外國法的適用，久而久之就會遭到其他國家的反報復，導致本國的貿易量減少，貿易額下降，經濟萎縮，人民生活水平降低，綜合國力減弱。

　　為了發展本國的經濟貿易，避免法律的不確定性，就有必要規范公共秩序的范圍，給這匹狂奔的野馬套上韁繩。

　　六、公共秩序保留的限制

　　由于公共秩序本身就是一個彈性條款，所以人們對公共秩序在理論認識上存在分歧，在實踐做法上存在差異是不可避免的。要給公共秩序下一個明確的定義是不可能的。[16]但經濟、貿易的需要必然要求給公共秩序下一個明確的范圍或者原則。

　　公共秩序在我國是被包含于公序良俗之中，公序良俗包括兩個方面的內容：一是公序，公共秩序，它主要包括社會公共秩序和生活秩序。對公共秩序的維護，在法律上大都有明確的規定，危害社會公共秩序的行為通常也就是違反強行法規定的行為。[17]作者在此引用了公共秩序的狹義概念，著眼于國內法，僅指違反國家強行性法律規定的行為，沒有包括國際私法中公共政策和善良風俗的內容。

　　當今國際社會規范公共秩序應當首先統一國家條約和國家慣例，來壓縮世界各國公共秩序的范圍。由國內公共秩序向國家公共秩序轉變，由國內本位主義向國際本位主義轉變。我們現在所說的國際公共秩序是指有關整個國際社會或人類生存、和平與發展的共同利益或根本利益之所在。[18]通過國際法學界努力創造統一國家條約和國家慣例，保護國際公共秩序。一方面把世界各國民商法統一起來，提取過共同核心條款。在司法實踐中直接使用涉外條款，不通過沖突規范進行指引，避免了法律的不確定性，也避免了各國利用公共秩序保留進行排除適用。其次，世界各國應當明確本國公共秩序的范圍和內容，在確立公共秩序的范圍和內容上應當參照國際慣例和其他國家的立法實踐。這樣做就能保證世界各國有關公共秩序的內容有很多統一性，從而限制了世界各國有關公共秩序的范圍，避免過分地進行自我保護，促進世界貿易的發展。第三，應當建立公共秩序審核委員會。成立一個有各國組成的國際私法公共秩序審核委員會，專門負責審核涉案公共秩序保留的案件，不能任由法院地法官搞“一言堂”。是不是公共秩序由委員會與會的專家表決，半數票以上才能認為是公共秩序，并且，法院地國的委員應當回避，沒有表決權。最后，為了避免內國濫用公共秩序保留，在國際條約中應當明確約定，經內國公共秩序保留排除適用外國法后，一般不得適用本國法。在外國法經內國公共秩序保留排除以后，往往使用內國法，這也是法官啟動公共秩序保留的主要目的。如果允許直接適用內國法，就會導致法官濫用公共秩序保留條款，使當事國的合法權益不能得到保護。經過公共秩序保留排除外國法適用的案件，應當適用最密切聯系原則適用指向國的法律。

　　結束

　　國際私法中公共秩序沒有確切、具體的含義，各國法律將它作為一項彈性制度，賦予法官自由裁量的權力。由于沒有統一的判斷標準，其結果是在司法實踐中，各國法官可能會出于保護本國當事人利益的需要，將這一制度變成任意排除外國法適用的工具。[19]孟德斯鳩認為，絕對的權力將會導致絕對的腐敗。我們為了避免這種情況的濫用，就必然利用統一國際條約和國際慣例排除公共秩序保留制度的濫用;世界各國應當統一民商事法律的內容，壓縮公共秩序的范圍。促進世界貿易的發展，順應經濟全球化的大潮。

　　【注釋】

　　[①] 盧偉豪，男，漢族，研究生學歷，法學碩士，現為河南經東律師事務所執業律師。

　　[②] 記者余力、舒眉，《2008年貨幣從緊：國家動真格的了》，2007年12月13日《南方周末》[N]第13版。