行政復議委員會的檢討與改革

　　內容摘要：行政復議委員會試點十余年來，在一定程度上促進了復議公正，但存在基層專家稀缺、外部專家參與度不高、受制于政府主導和首長負責制、吸納和化解爭議能力有限等問題。司法部修法方案確立了行政復議委員會的咨詢型定位，符合行政復議的性質和功能，但又產生了機構設置、職權、咨詢意見的效力等方面的新問題。從行政復議化解行政爭議主渠道的定位出發，增強復議的公正性是改革行政復議委員會制度的基本遵循。據此，可以從保證復議委員會的中立性、明確復議委員會的職能權限、增強復議委員會運行程序的正當性、強化復議委員會咨詢意見的咨詢性四個方面構建行政復議委員會的具體制度。

　　本文源自馬懷德; 李策， 法學評論 發表時間：2021-07-08

　　關鍵詞：行政復議委員會 行政性與司法性 咨詢型 主渠道

　　引言

　　《中華人民共和國行政復議法》(以下簡稱《行政復議法》)實施20多年來，在解決行政爭議、監督依法行政、保護公民合法權益方面發揮了重要作用。隨著時代發展，行政復議制度不適應的問題也日益顯現，修改《行政復議法》，完善行政復議制度顯得尤為迫切。習近平同志指出，要“優化行政復議資源配置，推進相關法律法規修訂工作，發揮行政復議公正高效、便民為民的制度優勢和化解行政爭議的主渠道作用”。① 2020年2月5日，中央全面依法治國委員會第三次會議審議通過《行政復議體制改革方案》，要求修訂相關法律法規，發揮行政復議公正高效、便民為民的制度優勢和化解行政爭議的主渠道作用。② 目前，行政復議法修改已列入十三屆全國人大常委會立法規劃。2020年11月24日，司法部發布《中華人民共和國行政復議法(修訂)(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)，決定建立行政復議委員會，為辦理重大疑難復雜案件提供咨詢意見，提升復議的公正性。在這種背景下，行政復議委員會制度成為理論和實務界探討的重點和熱點。

　　對于行政復議委員會制度，學界大致形成了三種觀點：(1)行政復議委員會應當定位為議決型，即由復議委員會作為復議機構，受理、審理復議案件并作出復議決定;③(2)行政復議委員會應當定位為咨詢型，即由復議機關的復議機構受理、審理復議案件并作出決定，而復議委員會是咨詢機構，只提供咨詢意見，不實質裁決案件;④(3)行政復議委員會究竟是采取議決型還是咨詢型，需要對復議委員會的試點經驗、組成、作用等作進一步深入研究。⑤ 應當說，既有研究深化了對行政復議委員會的認識，對復議委員會制度的構建具有重要意義。但是，既有研究對于行政復議委員會試點的困境、咨詢型復議委員會的特點及正當性、行政復議主渠道的目標定位與復議委員會制度的關系等尚未作系統全面的反思與回應。

　　一、行政復議委員會試點及其困境

　　(一)行政復議委員會試點及其成效

　　行政復議是上級行政機關審理涉及下級行政機關行政爭議案件的制度。基于上下級機關之間千絲萬縷的聯系，復議機關缺乏中立性，引發“官官相護”的質疑，⑥導致復議公正性不足。在這種背景下，引入外部人員以增強復議機關中立性的行政復議委員會被寄予了增強復議公正性的厚望。2006年12月，國務院召開全國行政復議工作會議，對“有條件的地方和部門可以開展行政復議委員會的試點”作了具體部署。⑦ 隨后，黑龍江省和北京市率先開展行政復議委員會試點。2007年5月，黑龍江省決定在哈爾濱、齊齊哈爾、黑河等市人民政府開展行政復議委員會試點。⑧ 同年9月，北京市決定在北京市市級政府設立行政復議委員會。⑨

　　行政復議委員會在地方試點開局良好，很快就上升到了全國層面。2008年9月，國務院法制辦公室印發《國務院法制辦公室關于在部分省、直轄市開展行政復議委員會試點工作的通知》(國法[2008]71號)，決定在北京市、黑龍江省、江蘇省、山東省、河南省、廣東省等共8個省、直轄市開展行政復議委員會試點，并明確其他有條件的省、自治區、直轄市，也可以結合本地區行政復議工作的實際情況，探索開展相關工作。按照國務院的統一部署，行政復議委員會試點工作在全國鋪開。2010年10月，國務院發布的《國務院關于加強法治政府建設的意見》(國發[2010]33號)再次強調，“探索開展相對集中行政復議審理工作，進行行政復議委員會試點”。截至2013年，試點單位由8個省級單位擴展到21個省級單位，試點單位共434家。其中，省級政府及其部門9家，市級政府及其部門119家，縣級政府及其部門306家。

　　總體而言，圍繞提升復議公正性、增強復議化解行政爭議的能力，行政復議委員會試點工作呈現出以下幾方面的特征：(1)在定位上，行政復議委員會分為咨詢型和議決型，以咨詢型為主。(2)在職權上，大多數復議委員會只審議重大疑難復雜案件。(3)在組成上，吸收專家學者等外部人員進入復議委員會，增強復議的中立性和專業性。不過在復議委員會的組成中，復議機關負責人仍然處于主導地位。

　　在行政復議委員會的試點中，以北京和哈爾濱的復議委員會最具代表性和典型性。北京行政復議委員會是咨詢型復議委員會的典型代表，同時也代表了全國大多數復議委員會。哈爾濱行政復議委員會是議決型復議委員會的典型代表，類似的還有廈門市、海門市等試點單位。

　　從試點情況來看，行政復議委員會制度取得了一定的成效，具體而言：(1)行政復議的公正性有所提升。由于外部專家相對中立和超脫的地位，可以防范復議機關負責人對案件審理的不當干預，避免審而不決、決而不審的矛盾;還可以在一定程度上避免被申請人的請托，減少“官官相護”的嫌疑，促進復議公正。(2)行政復議委員會引入了高校教師、律師等法律專業人士參與案件審理，這些外部人員憑借相關專業知識和技能，在一定程度上提升了復議的專業性和辦案質量。(3)受案量增加、糾錯率上升，行政復議化解行政爭議的能力提升。比如，廣 東 省 中 山 市、河南省鄭州市等十多 地開展試點以來，行政復議案件受 理量同比均超100%。瑏瑡 黑龍江省在試點前，部門作為復議機關的糾錯率僅為8.5%，試點后，糾錯率大幅提 高 到47%。瑏瑢(4)與行政復議委員會制度相配套的相對集中行政復議權改革，有效整合了復議資源，緩解了復議資源分散導致的“無案可辦”和“無人辦案”的情況，優化了復議資源的配置。

　　(二)行政復議委員會試點的困境

　　行政復議委員會試點工作雖然取得一定成效，但也存在不少問題。除了試點工作法律依據不足外，這些問題主要有：

　　其一，基層、偏遠、落后地區外部專家稀缺。行政復議委員會的最大特色在于引入外部專家，憑借其專業性和中立性提升復議的公正性。在省會城市或者較大城市，專家、律師等外部人力資源比較充足，省級或者市級行政復議委員會能夠聘請到足夠數量和較高質量的外部專家。但是在一些基層區縣、偏遠落后地區，高校教師、律師等外部專家資源稀缺，復議委員會難以聘請到足夠的外部專家。瑏瑤 聘請外地專家不僅成本過高，而且也不方便。在這些專家資源稀缺的地區，即使勉強聘請了一些外部專家，如果這些外部專家水平不高，反而還會影響復議的質量，結果適得其反。

　　其二，外部專家參與案件審理的積極性不高。外部專家的參與是復議委員會充分有效發揮作用的關鍵。即使能夠聘請到足夠數量的、具有專業水準的外部專家，但由于外部專家在行政復議委員會中擔任的是非常任委員，他們各有自己的本職工作，其參與復議委員會本質上是兼職，時間和精力上都難以保證。有的地區一些委員一年只參加一次案審會，瑏瑥甚至有些委員自受聘以來從未參與過案件的審理，可見外部專家對復議工作的參與度比較低。

　　其三，政府主導案件審理過程限制行政復議委員會發揮作用。《國務院法制辦公室關于在部分省、直轄市開展行政復議委員會試點工作的通知》(國法[2008]71號)指出，建立政府主導、社會專家學者參與的行政復議工作機制。在案件審理的過程中，一方面，復議委員會容易受政府的控制，其外部專家是否參加案審會、參與什么案件的案審會、案審會上外部專家所占的比例等問題，都是由復議機關和法制部門決定的。另一方面，在案審會上，會議的主要內容是法律的適用問題。復議委員會尤其是其外部專家只能處理法律問題，事實問題往往是由法制辦工作人員認定。復議委員會審理案件很少聽取當事人意見或者只單方面聽取被申請人的意見，這就導致復議委員會難以處理事實認定的問題。試點中，有的地方復議委員會意見與政府意見高度一致，極少不一致。此時，實質審查案件的仍然是復議機關工作人員，復議委員會的審查流于形式。

　　其四，首長負責制下復議委員會的意見受制于復議機關負責人。《國務院法制辦公室關于在部分省、直轄市開展行政復議委員會試點工作的通知》(國法[2008]71號)指出，要妥善處理好行政復議委員會與復議機關首長負責制的關系。《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第86條第2款、第105條第2款規定了各級政府實行行政首長負責制。行政首長負責制意味著行政機關負責人在本機關依法行使職權時享有最高決定權，并對該職權行使后果向代表機關負個人責任。瑏瑦 就案件的審理結果而言，試點中，無論是議決型還是咨詢型復議委員會，都保留了復議機關負責人對復議委員會審議結果的否決權。雖然有些地方復議機關負責人高度尊重復議委員會的意見，如哈爾濱試點中市長沒有否決過一次行政復議委員會的議決意見。瑏瑧但這不能否認無論是在制度設計上，還是在實踐中，復議機關負責人(政府常務會議)都有機會決定復議案件的最終裁決。如《哈爾濱市行政復議規定》第55條規定了復議機關負責人對復議委員會意見的否決權，北京市的咨詢型復議委員會也是如此。因此復議委員會的審議結果實際上還是受制于復議機關負責人。在部分試點單位，復議機關負責人之所以尊重復議委員會意見，有可能是因為復議委員會委員的選任、案件的審理過程等已經被政府主導了，那么審議結果自然會令復議機關負責人滿意，也就沒有必要再行使否決權了。

　　其五，行政復議委員會吸納和化解爭議的能力有限。行政復議的受案數量和糾錯率是評價復議委員會作用的重要指標：(1)復議委員會試點以來，復議案件受理數量有了較大幅度提升，如廣東省中山市復議受案數量同比增長近3倍，受案數量超出同級法院20%，而同期信訪案件下降10%。瑏瑨 不過，仔細分析可以發現，大約同時期，全國信訪案件的數量是復議的十幾倍，如在涉訴信訪量較少的2009年，涉訴信訪數量仍然是訴訟的11倍多，是復議的17倍多。瑏瑩 因此，即使試點單位的復議案件有了大幅增加，但相對于試點單位數量龐大的信訪而言，復議案件數量仍然非常少。雖然在試點后部分單位的復議案件數量超過了訴訟案件的數量，但是二者差距并不明顯，距離大多數行政爭議都在行政復議中化解的主渠道目標還有很長的距離。(2)復議委員會試點以來，復議案件的糾錯率也有了一定的提升，如在實行議決型復議委員會的黑龍江省，其復議糾錯率從試點前的8.5%大幅提高到試點后的47%。瑐瑠 但是，在實行咨詢型復議委員會的北京市，市法制辦從2008年到2012年每年復議糾錯率約為3%，2013年也只是提高到5%，瑐瑡試點效果不明顯。試點中類似于北京市的咨詢型復議委員會占多數，而議決型復議委員會則是少數，可見全國復議委員會試點中糾錯率并不高。因此，復議委員會對糾錯率的提升影響較小，難以改變“大信訪、中訴訟、小復議”的格局。其實，復議委員會改革試點之所以取得了一定的成效，其原因主要在于相對集中復議權改革、復議審理程序和運行機制改革，而非復議委員會改革本身。前者并不屬于復議委員會改革的內容。瑐瑢 也就是說，復議委員會對于改革成效的貢獻遠小于前者，其之所以能夠發揮一定的作用也主要是依賴復議機關的支持。

　　二、修法方案中行政復議委員會的檢視

　　“治國無其法則亂，守法而不變則衰。”瑐瑣為進一步完善行政復議制度，中央全面依法治國委員會通過的《行政復議體制改革方案》決定修訂相關法律法規。據此，在吸收行政復議委員會試點經驗的基礎上，司法部《征求意見稿》建立了行政復議委員會制度，為辦理重大疑難復雜案件提供咨詢意見，提升復議公正性。

　　(一)修法方案中行政復議委員會的特點

　　《征求意見稿》用第62條和第71條第1款兩個條文規定了行政復議委員會制度。其中，第62條規定了行政復議委員會的機構設置、功能定位、組成和職權，第71條第1款規定了對行政復議委員會咨詢意見的處理。

　　行政復議委員會是《征求意見稿》新設立的制度，其在功能定位、機構、組成和職權等方面具有以下特點：(1)在功能定位上，行政復議委員會是咨詢機構，而非議決機構，其提供的咨詢意見僅具有參考價值，不具有最終效力。(2)在機構設置上，縣級以上地方政府應當設置行政復議委員會;國務院部門根據需要設置，而非必須設置。國務院和地方政府部門不設置行政復議委員會。(3)在組成上，行政復議委員會由政府工作人員與外部專家學者共同組成，其中政府人員處于主導地位。(4)在職權上，行政復議委員會共有兩項職權：一是研究行政復議重大事項;二是為辦理行政復議案件，提供咨詢意見。這些案件主要有三類：案情重大、疑難、復雜的;專業性、技術性較強的;行政復議機構認為有必要的。此外，申請人請求復議委員會提出咨詢意見的，復議機構可以準許。(5)在咨詢意見的處理上，由于復議委員會的咨詢意見沒有最終效力，故《征求意見稿》規定，經復議機關負責人集體討論通過，復議機關可以不采納復議委員會的咨詢意見。

　　(二)行政復議委員會咨詢型定位的正當性

　　在吸取復議委員會試點經驗和教訓的基礎上，《征求意見稿》確立了行政復議委員會的咨詢型定位，沒有將復議委員會定位為議決機構。如上所述，復議委員會試點中，基層專家不足、外部專家參與案件審理的積極性不高、政府主導復議案件的審理和議決等，導致復議委員會在吸納和化解行政爭議方面的效果不明顯，對改變行政爭議“大信訪、中訴訟、小復議”的格局作用有限。我國的復議委員會試點最初主要參考了韓國和我國臺灣地區的做法。瑐瑥 但是，韓國和我國臺灣地區城市較為集中，人口規模不大，可以聘請到外部專家;但我國的偏遠、基層地區缺乏足夠的外部專家;在制度運行上，由于缺乏相應的權限和人財物方面的保障，我國的復議委員缺乏獨立性和積極性，作用更接近咨詢，不像韓國復議委員會瑐瑦和我國臺灣地區的訴愿審議委員會那樣真正發揮獨立議決機構的作用。 因此，《征求意見稿》放棄了議決型復議委員會。

　　雖然在試點中，咨詢型復議委員會的作用也不理想，但是：(1)咨詢型復議委員會與行政機關復議機構模式并不沖突，二者可以并存;(2)咨詢型復議委員會利用外部專家的中立性和專業性，對于增強復議公正性和提高辦案質量發揮了一定的作用;(3)考慮到咨詢型復議委員會是試點中復議委員會的主要表現形式，將復議委員會定位為咨詢型，也是對試點經驗最好的總結和吸收;(4)韓國和我國臺灣地區的議決型復議委員會模式并非復議委員會的唯一模式，日本的行政不服審查會就是咨詢型的，瑐瑨這種咨詢型的定位也比較適合我國“強政府”下政府主導行政復議過程和結果的國情。因此，《征求意見稿》將復議委員會定位為咨詢型。

　　理論上，行政復議的性質決定了行政復議的具體制度設計，決定了行政復議機關、機構的設置。因此，復議委員會定位為咨詢型還是議決型，需要將之與行政復議的性質聯系起來考察，看哪種定位更加符合行政復議的性質。學界對于行政復議的性質大致有行政說、司法說、行政司法說三種觀點：(1)行政說認為，行政復議是具體行政行為，行政復議的機構、程序、裁決等都與一般行政行為無異;瑐瑩(2)司法說認為，行政復議的目的是解決糾紛，行政復議的過程是解決糾紛的過程，行政復議在行為性質、行為發動者，尤其是程序方面與一般行政行為不同;瑑瑠(3)行政司法說或準司法說認為，行政復議兼具行政性與司法性的特點，如在復議主體、裁決結果等方面具有行政性質，在復議程序、被動性等方面具有司法性質。

　　上述觀點深化了對行政復議性質的認識，對于進一步發掘行政復議的特質以及行政復議的具體制度構建具有重要意義。但是，上述觀點很大程度上沒有在同一層面探討行政復議的性質問題。行政說和司法說更多的是從應然層面探討的，即行政復議“應當”是行政性或者司法性的，未來行政復議也“應當”朝著這個方向發展。而行政司法說則從實然意義上探討復議的性質，即從實定法的規定和行政復議的具體運行來看，行政復議既有行政面向也有司法面向，因而具有雙重屬性。因此，從實然角度說，行政說和司法說都只關注到了行政復議制度的某一部分，具有片面化、理想化、絕對化的傾向。瑑瑢 行政司法說則從整體上瑑瑣全面審視行政復議制度，指出其行政面向和司法面向的雙重屬性，是全面的、理性的，符合實際的。

　　從我國行政復議法的規定和行政復議制度的實踐來看，行政復議制度中的復議機關的性質、瑑瑤復議機關負責人對復議結果的決定權等，表明了復議的行政性。行政性是行政復議的本質屬性，是行政復議與行政訴訟的本質區別，如訴訟的審理機關是中立的法院，而復議的審理機關則是與被申請人有上下級關系的行政機關;尤其是復議的高效和便捷是訴訟所不具有的優勢。瑑瑥 因此，行政復議必須具有行政性，沒有行政性，行政復議的優勢將會蕩然無存，也勢必難以發揮其化解行政爭議的主渠道作用。行政復議的行政性表明行政復議是行政內部層級監督行為。這種監督基于上級行政機關和下級行政機關的隸屬和領導關系。其要義有三：(1)要求行使監督權的人員必須是行政機關工作人員，而不能是外部人員;(2)不要求復議機構的中立性和獨立性;(3)強調首長負責制下復議機關負責人對復議結果的最終決定權。所以旨在引入外部專家以增強復議獨立性的議決型復議委員會與行政復議的行政性不相符合。雖然咨詢型復議委員會也引入外部專家，但外部專家僅提供咨詢意見，不行使監督權，并且咨詢型復議委員會本身并非復議機構，不會影響復議機構獨立性，也不與首長負責制相沖突。因此，復議委員會的咨詢型定位符合行政復議的行政性。

　　但是，只有行政性，行政復議會過于強調內部層級監督和效率，忽視解決糾紛和為相對人提供救濟的功能，容易導致“官官相護”，致使復議公正性不足。日本2014年修改《行政不服審查法》，在立法目的中增加了 “公正”的規定，還增加了審理員制度和行政不服審查會制度，以“實現國民權利利益的救濟”。瑑瑦 這反映了日本行政復議的司法性。因此，有必要引入司法性來增強我國行政復議的公正性。行政復議制度中的不告不理制度、聽證等程序規則等，表明了復議的司法性。瑑瑧 行政復議的司法性表明行政復議是解決爭議的行為。其要義有二：(1)司法性主要指的是復議程序的司法性，不必要求復議機構的中立性、獨立性，也不否認復議機關負責人的最終決定權。這與復議委員會的議決型定位強調復議機構的中立性獨立性不符合，而與咨詢型定位的要求相符合。(2)即使司法性要求復議機構的中立性和獨立性，瑑瑨那么可以采取建立議決型復議委員會、專職復議機構或者完善體制機制等多種方法達到這一目的。建立議決型復議委員會只是手段之一，并非必然選項，而且試點情況也已證明議決型復議委員會效果有限。因此，行政復議的司法性和議決型復議委員會沒有必然聯系。綜上，將行政復議委員會定位為咨詢型而非議決型更加符合我國行政復議制度的性質。

　　(三)修法方案中行政復議委員會的不足

　　《征求意見稿》吸取了試點的經驗教訓，確立了復議委員會的咨詢型定位，有其正當性。但是試點中暴露的基層專家稀缺、外部專家參與度低的問題，政府控制復議委員會運行過程，委員會的意見受制于復議機關負責人等問題在《征求意見稿》中仍然存在。除了上述試點中已經存在的問題外，《征求意見稿》創設的行政復議委員會制度還產生了新問題，造成了一些新困境：

　　其一，在復議委員會設置上，《征求意見稿》規定縣級以上地方政府應當設立復議委員會、國務院部門視情況設立。那么，擁有復議權的海關等地方政府部門要不要設立?國務院部門根據什么情況設立復議委員會?有沒有統一的標準?國務院層面要不要設立復議委員會?其實，不設立復議委員會的復議機關，其復議的公正性與設立復議委員會的復議機關相比仍顯不足。

　　其二，在復議委員會職權上，《征求意見稿》只規定了三類案件，案件類型偏少。對于當事人申請復議委員會提出意見的，《征求意見稿》規定需得到復議機構準許，這不利于保障當事人的合法權益，也不利于增強復議的公正性和公信力。并且，《征求意見稿》的用語比較抽象，實踐中如何具體確定案件的類型?這需要進一步的類型化、細化，否則會限制復議委員會審議案件的范圍。

　　其三，《征求意見稿》第62條將復議委員會定位為咨詢型，但第71條又規定未采納咨詢意見的應當經過復議機關負責人集體討論通過，這是矛盾的。咨詢型復議委員會的審議意見僅供參考，復議機關不采納咨詢意見無須履行集體討論決定等程序。對于議決型復議委員會的意見，復議機關否認的，要經過集體討論決定等程序。比如，在哈爾濱的試點中，市長再次否認議決型復議委員會意見的，須提交市政府常務會議集體表決。第71條旨在強化復議委員會意見的效力，但是該條規定的集體討論程序應當適用于議決型復議委員會，這與第62條規定的咨詢型定位相矛盾。

　　其四，《征求意見稿》規定的咨詢型復議委員會在增加復議公正性、促進復議化解爭議方面的作用有限。盡管第71條規定了不采納咨詢意見需集體討論決定，但即使在不需提供或采納咨詢意見時，也需要經機關負責人同意或者集體討論通過才能作出復議決定。再加上首長負責制的影響，集體討論程序恐難以有效增加機關負責人否認咨詢意見的難度。這需要進一步的制度設計和機制優化，以防止行政復議委員會形同虛設。

　　三、行政復議主渠道定位與行政復議委員會的改革

　　行政復議委員會改革勢在必行。行政復議主渠道的定位直接影響行政復議制度的構建，也是行政復議委員會改革的目標追求，有助于破解行政復議委員會的諸多難題。

　　(一)行政復議化解行政爭議主渠道的定位

　　有鑒于我國行政糾紛解決體系“大信訪、中訴訟、小復議”的格局，尤其是行政復議在化解行政爭議方面沒有發揮應有的作用，早在2010年，學界就提出行政復議應當成為解決行政爭議的主渠道。瑑瑩 2011年3月，中央提出要完善行政復議制度，充分發揮行政復議作為解決行政爭議主渠道的作用。瑒瑠 2014年修改行政訴訟法時，立法機關也指出應當把行政爭議解決的主戰場放在行政復議上。瑒瑡 中央全面依法治國委員會通過的《行政復議體制改革方案》要求發揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用。瑒瑢 2020年11月24日，司法部發布《征求意見稿》，將發揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用確立為立法目的。許多學者亦主張通過修改行政復議法使行政復議成為解決行政爭議的主渠道。瑒瑣 行政復議的主渠道定位已經成為修改行政復議法的主流和共識。

　　只有公民首先選擇申請復議而非起訴、信訪等，并且經過復議后不再起訴、信訪等，復議才能成為化解行政爭議的主渠道，瑒瑤這種論述表明了行政復議主渠道的生成機制。據此可知，行政復議作為化解行政爭議的主渠道之要義在于大多數行政爭議進入行政復議并得到實質性化解。具體而言有兩方面的內涵：一是大多數行政爭議都進入行政復議，而非進入訴訟、信訪等途徑;二是大多數行政爭議得到行政復議的化解，復議后未再啟動新的法律程序。瑒瑥 前者體現了行政復議吸納爭議的能力，后者體現了行政復議化解爭議的能力。

　　行政復議之所以應當成為化解行政爭議的主渠道，是因為行政復議具有明顯的優點：瑒瑧(1)受案范圍比訴訟廣泛，基于行政監督理論，復議可以受理所有行政爭議;(2)專業性、技術性強，行政機關擁有各個領域的專業人員和技術;(3)程序簡便快捷，不需要法院那樣繁瑣的程序;(4)成本低、廉價，一般不收費;(5)審查范圍廣泛，不限于審查合法性，還可以審查合理性;(6)相比于信訪，復議是法定救濟途徑，更加法治化和規范化。但是，相比于行政訴訟，現行行政復議制度也有局限性，其中最突出的缺點就是公正性不足。在主體上，復議機關是被申請人的上級機關，二者同屬行政機關，利害相關;在程序上，復議程序一般采取書面審查原則，較少聽取當事人的意見，而且公開性也不夠;在復議結果上，由于行政機關實行首長負責制，復議決定取決于機關負責人的意見，審而不決、決而不審;瑒瑨等等。正因如此，行政復議也被戲稱為“維持會”。

　　行政復議要成為化解行政爭議的主渠道，僅有上述優點是不夠的，還必須具有公正性。《行政復議法》第4條和《征求意見稿》第3條都規定行政復議工作應當遵循公正原則。唯有公正性，相對人才會信任行政復議，才會選擇復議而非訴訟或信訪;唯有公正性，相對人經過復議后才不會繼續提起訴訟或者信訪，行政爭議才能得到實質性化解，實現“案結事了”。

　　發揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用，要以增強行政復議公正性為核心。增強行政復議的公正性的關鍵在于強化行政復議的司法性。目前，我國行政復議制度的缺陷總體表現為行政性有余、司法性不足，即偏重復議的內部層級監督功能，過于強調行政效率，而忽視了化解爭議和糾紛的功能，對相對人權利保護不夠，瑒瑩其本質就是行政復議的司法性程度不足。“發揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用”內在地需要增強行政復議的司法性，強化其“化解行政爭議”之能力。

　　(二)行政復議委員會的公正性面向

　　行政復議化解行政爭議的主渠道定位要求增強復議的公正性。能否增強復議的公正性，必須從制度和程序入手。作為重要制度設計之一的行政復議委員會自然被寄予厚望。

　　我國的行政復議委員會制度從其產生伊始就是為了增強復議的公正性。早在2008年，《國務院法制辦公室關于在部分省、直轄市開展行政復議委員會試點工作的通知》(國法[2008]71號)就指出，行政復議委員會的組建要充分體現公正原則，努力提高行政復議的權威性和公正性。2020年發布《征求意見稿》時，作為起草部門的司法部指出，建立行政復議委員會，為辦理重大疑難復雜案件提供咨詢意見，提升行政復議公正性。瑓瑠 有學者指出，行政復議委員會吸納外部人員，這種組成人員上的外部性，有利于增強復議的中立性和公信力。瑓瑡 有學者從糾紛解決的獨立性、中立性和專業 性 角 度 指 出，行政復議委員會能夠增強復議的獨立性、中立性和專業性，從而能夠公正有效解決糾紛。瑓瑢 所謂糾紛的中立評估的說法，其實也是指復議委員會能夠增強復議的中立性，避免偏私，進而提升復議的公正性。瑓瑣 可見，復議委員會外部人員具有中立性，與申請人和被申請人沒有利害關系，可以有效破解“官官相護”的困境;并且，外部人員一般都是法律以及行政管理領域的專家學者，具有專業性，還可以提高復議的辦案質量。

　　對于行政復議委員會應當促進行政復議公正性的認識，從其他國家的法律制度中也可以找到依據。以日本為例，2014年日本修改《行政不服審查法》，主要目的在于增加行政不服審查的公正性，尤其是在目的中增加了“公正”的用語，為此新設立了審理員制度和行政不服審查會制度。瑓瑤 但是審理員畢竟是審查廳的職員，要受審查廳的約束和限制。因此，引入第三方機制而建立的行政不服審查會就成了確保復議中立性和公正性的重要制度設計。行政不服審查會在功能定位上是咨詢機構而非議決機構，審查廳不同意其咨詢意見時需要在裁決書中說明理。審查會設置在總務省，由總務大臣任命法律以及行政方面的有學識者9人作為委員組成。受理審理員意見書的審查廳原則上就有關審查請求的所有方面都有向行政不服審查會提出咨詢的義務。審查案件時，一般由審查會指定3名委員組成合議庭審理，必要時由審查會全體成員組成合議庭進行。

　　我國行政復議委員會與日本行政不服審查會相比較：(1)在定位上，二者都將復議委員會定位為咨詢機構，能夠避免試點中復議委員會難以發揮議決作用的弊端，同時也與首長負責制相符合。(2)在組成上，我國復議委員會試點中一個復議委員會往往有30-40人，人數眾多，聘請專家的壓力較大。瑓瑦 而行政不服審查會由9人組成，在聘請專家方面不會太困難。(3)在職權上，我國復議委員會一般處理重大疑難復雜案件，案件類型較狹窄。在日本，原則上有關審查都應當向行政不服審查會提出咨詢，可以更好地發揮外部“智囊團” 的作用，增強行政不服審查的中立性和公正性。可見，行政不服審查會及其具體制度設計均是以增強復議公正為目的，與我國的復議委員會有諸多相似之處，可資借鑒。

　　(三)行政復議委員會改革的基本遵循

　　在明確了復議委員會改革應當以發揮行政復議化解行政爭議主渠道作用為目標，以增強復議的公正性為導向后，行政復議委員會的改革必須以公正性為基本遵循。公正要求平等對待雙方當事人、不偏不倚;嚴格依法處理復議案件，既要做到實體公正，依據實體法保護公民的合法權益;又要做到程序公正，嚴格遵守正當法律程序，履行聽證等程序。瑓瑧 公正性首先是對整個行政復議制度的要求。落實公正原則是使行政復議成為解決行政爭議的主渠道的關鍵。為此，需要保證復議機構的中立性、擴大復議受案范圍、程序上堅持公開審理、嚴格復議人員資格管理、理順復議與訴訟的關系等。瑓瑨 行政復議委員會制度是增強行政復議公正性的具體制度設計，行政復議委員會作為具有外部性的第三方機關有利于確保復議的中立性和公正性。

　　依據公正原則的基本要求以及公正性對行政復議制度的要求，公正性對于行政復議委員會制度改革的影響，體現在以下幾個方面：(1)在主體上，行政復議委員會應當具有中立性。行政復議委員會應當保持中立，復議委員會的委員應當具有外部性，只依據事實和法律審議案件和提出咨詢意見，不偏向任何一方當事人。(2)在程序上，行政復議委員會的運行程序應當具有最低限度的公正性。復議委員會作出對一方不利的審議結果時，應當盡可能聽取對方的意見;復議委員會作出的咨詢意見應當向當事人和社會公開;復議機關拒絕采納復議委員咨詢意見時，應當說明理由并公開。(3)在職權上，行政復議委員會的職權應當具有層次性。行政復議委員會擁有相關職權是發揮促進公正作用的組織基礎。在為重大疑難復雜案件提供咨詢意見、研究行政復議重大問題的基礎上，要進一步擴大審議案件的范圍，明確復議委員會在行政復議指導性案例、經驗總結方面的功能，還要發揮行政復議委員會在行政復議制度建設方面的智庫作用。

　　事實上，復議委員會制度改革是以增強公正性為主要目標的系統改革。行政復議委員會困境的主要原因在于缺乏公正性。按照公正性原則構建復議委員會的具體制度，有助于困境破解。復議委員會職權的擴張，是為了切實發揮外部專家中立性和專業性的作用。強化主體的中立性和程序的正當性是為了避免不當干預，確保以法律和事實為依據，進而提升復議的糾錯率，促進復議吸納和化解更多的行政爭議。

　　四、行政復議委員會的制度構建

　　行政復議委員會的制度構建，要以發揮行政復議化解行政爭議主渠道的作用和促進復議公正為目標，保證復議委員會的中立性，明確復議委員會的職能權限，增強復議委員會運行程序的正當性，強化復議委員會咨詢意見的咨詢性，確保行政復議委員會發揮實效。

　　(一)保證復議委員會的中立性

　　為了增強行政復議的公正性，可以從機構和組織兩方面完善復議委員會，增強復議委員會的中立性。

　　其一，在機構設置上，所有復議機關都應當設立復議委員會。除了《征求意見稿》規定的地方政府應當設立復議委員會外，有復議權的地方政府部門和國務院部門都應當(而非可以)設立復議委員會。這是增強復議公正性的基礎和前提。當然，考慮到設立復議委員會的成本，可以將有復議權的地方政府部門的復議委員會和其所屬政府的復議委員會合并設置。國務院部門的復議委員會可以考慮由國務院統一設置，作為國務院各部門共同的復議委員會。

　　其二，要進一步完善復議委員會的組成。復議委員會中的外部專家和復議案件沒有利害關系，在案件審理過程中更加中立，有利于增強復議的公正性。為此，完善復議委員會的組成、增強中立性，核心是選擇好、配置好、使用好外部專家：(1)確保復議委員會委員中外部委員占多數。如果外部委員占少數而復議機關工作人員占多數的話，復議委員會在很大程度上還是復議機關的“內設機構”，而不具有外部性和中立性。試點中北京市的做法也體現了這一點，北京市第一屆復議委員會由28名委員組成，其中外部專家學者共18名，占比64%;瑔瑠(2)確保外部委員與復議機關、復議申請人和被申請人沒有利害關系。外部委員可以來自人大、政協、法院、高校等，瑔瑡也可以是其退休人員。但外部委員不能是復議被申請人的工作人員，無論在職或者已經退休;(3)增加外部委員的多元性。除了引入法律專業的專家外，還要引入各個具體行政領域的專家。例如，審理醫療領域的案件，可以聘請醫療領域的專家。瑔瑢 還可以在省市級建立復議專家庫供基層地區使用，以解決基層地區、落后地區專家不足的問題。瑔瑣 (4)建立外部委員的考核、獎懲、激勵機制，落實經費保障，增加外部委員參與復議委員會工作的積極性。可以考慮實行行政復議委員會工作年度報告制度，具體可落實在行政復議、行政應訴年度報告中，并及時向社會公開，接受社會監督。

　　(二)明確復議委員會的職能權限

　　發揮復議委員會應有的作用，必須明確并適度擴大復議委員會的職能權限。具體而言，復議委員會應當具有審議案件、經驗總結、制度建設三方面的職權。這三方面的職權體現了由具體到抽象、由個別到一般的層次性。

　　其一，強化復議委員會審議案件的職能。審議案件是復議委員會職能的第一個層次。《征求意見稿》中復議委員會審議案件的范圍較窄，相關規定也不夠明確，可以考慮從兩方面完善：(1)當事人申請復議委員會審議的，應當準許。復議委員會審議案件的范圍不能過窄，否則復議委員會將沒有發揮作用的空間。參考日本行政不服審查法中原則上應當向行政不服審查會咨詢的規定，瑔瑥可以考慮擴大復議委員會審議案件的范圍，賦予復議申請人選擇是否提請復議委員會提出咨詢意見的權利。如果申請人選擇的，應當準許。不過，賦予當事人選擇權后，復議委員會的使用頻率將上升，那么是否會影響復議的便捷性?行政成本是否會大量增加?其實這種擔憂是沒有必要的，因為選擇權在當事人手中。如果當事人注重復議的便捷性，那么他可以不選擇復議委員會提出意見;如果當事人選擇復議委員會提出意見，則表示其愿意為了得到公正的結果而自愿延長復議時間。此外，選擇復議委員會則意味著復議便捷性的減少，這也可以在一定程度上抑制申請人選擇復議委員會審查的需求，所以不會過度增加行政負擔。(2)對復議委員會處理的案件作進一步分類和細化。《征求意見稿》對復議委員會審議案件的規定比較模糊，范圍不確定且缺乏操作性。未來可以考慮在行政復議法實施條例中進一步細化，具體可參考行政訴訟的分類方法，將社會影響重大的共同訴訟案件，涉外或者涉及香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區的案件等確定為重大、復雜的案件。總之，要明確案件的范圍，防止實踐中復議委員會審議案件范圍被限縮，導致復議委員會“無案可辦”，形同虛設。

　　其二，明確“研究行政復議重大事項”的具體內容。行政復議委員會職能中“研究行政復議重大事項”的規定比較籠統，可以從兩方面進一步細化：(1)明確復議委員會在行政復議典型案例評析、類案指導、復議工作經驗總結方面的職能。這是復議委員會職能的第二個層次。借鑒法院審判委員會總結審判工作經驗、討論決定其他有關審判工作的重大問題，以及最高人民法院審判委員會統一法律適用的職能，復議委員會憑借其外部專家學者在專業知識技能方面優勢，可以通過案例評析、發布指導案例、經驗總結等方式，為各級復議機關的工作提供指導，統一法律的適用，提高復議的辦案質量和公信力。(2)明確復議委員會在行政復議制度建設等方面的智庫作用。這是復議委員會職能的第三個層次。復議委員會中的外部委員作為智慧“外腦”，可以為包括行政復議委員會在內的行政復議制度建設建言獻策，發揮其在相關專業領域的優勢，促進行政復議制度的完善。

　　(三)增強復議委員會運行程序的正當性

　　復議委員會運行程序的正當性對于增強復議的公正性具有重要作用。總體上，包含復議委員會審議案件在內的行政復議程序應采取“三階構造”。首先由復議機構先審查案件，查明事實，提出法律適用的意見;其次由復議委員會審議案件，提出咨詢意見;最后是復議機關負責人在復議機構意見和復議委員會咨詢意見的基礎上作出復議決定。也就是說復議委員會對案件的審議應該在復議機構審理案件之后，復議機關負責人決定之前。其理由在于：(1)很多時候只有在復議機構審理后才能決定是否提請復議委員會提出意見，在復議機構審理前或者審理時尚不能確定是否需要復議委員會參與;(2)復議委員會作為咨詢機構，其審理多建立在復議機構認定事實的基礎上，所以復議委員會審議應在復議機構審理之后。因此不宜采取所謂的“復式二階構造”，即復議機構和復議委員會同時審議案件，然后由復議機關作出決定。瑔瑦 至于所謂“三階構造” 中復議委員會再次讓當事人重新提交材料并聽取其意見可能導致重復程序的問題，瑔瑧這是復議委員會對復議機構意見“挑肥揀瘦”以提升復議公正性所不可避免的成本，是可以承受并有積極效果的。

　　“正義不僅要實現，而且要以看得見的方式實現。”瑔瑨復議委員會運行的具體程序應適當借鑒司法領域切實可行的程序機制，防止復議機關和復議機構的不當干涉，提高復議委員會運行程序的正當性。具體而言：

　　其一，實行合議制度。根據北京市復議委員會的試點經驗，復議委員會可以通過召開全體會議和案件審理會議開展工作。全體會議負責研究行政復議中的重大問題，如評選典型案例或者討論復議制度建設等。案件審理會議則負責審理具體案件，可以根據具體案件情況確定合議的人數。復議委員會審議案件或者討論重大事項，應當實行票決制，按照少數服從多數的原則作出結論，少數委員的意見應該記錄在冊。

　　其二，規范案件審理會議中委員的選取。在召開案件審理會議時，應當按照名單順序和與案件的專業相關性的原則，根據案件難易程度等指定3人以上單數參加案件審理。為了保持案件審理會議的中立性，抵御來自行政機關的不當干涉，還應當保證參加案件審理的外部委員所占比例不低于二分之一。

　　其三，明確復議委員會有權口頭審理、聽取當事人意見。如果只能進行書面審理，則不利于復議委員會查清案情和保障相對人的申辯權。瑔瑩 因此，不應當只進行書面審理，還應當明確必要時復議委員會有權要求當事人提交材料并聽取其意見。這有利于復議委員會查明事實和正確適用法律，也體現了正當程序的要求，能夠保障當事人的陳述申辯權，更好體現公正原則。

　　其四，引入司法程序中與復議性質兼容的其他程序。例如，引入回避制度，復議委員會委員與案件有利害關系的應當回避;探索通過互聯網在線審理復議案件，這有利于降低辦案成本和當事人負擔，并在一定程度上緩解部分地區外部專家不足的壓力。

　　(四)強化復議委員會咨詢意見的咨詢性

　　對咨詢意見的處理，是復議委員會運行程序的關鍵內容。著眼于行政復議主渠道的定位和增強復議公正性的需要，應當從以下三個方面強化咨詢意見的咨詢性：

　　其一，復議機關拒絕采納咨詢意見的，可以要求復議委員會重新審議。試點中，《哈爾濱市行政復議規定》第55條規定，市長可以拒絕簽發復議決定書，由復議委員會重新議決，市長再次拒簽復議決定的，應當由政府常務會議集體研究決定。這雖然是議決型復議委員會的做法，但對于咨詢型復議委員會也有參考價值。我國法院的審判委員會也有類似的制度安排。瑖瑡 據此，如果復議機關拒絕采納咨詢意見的，可以要求復議委員會重新審議。不過鑒于復議委員會的咨詢型定位，應當明確該程序并非必經程序，復議機關可以直接拒絕采納咨詢意見，并且復議委員會二次審議后復議機關仍有權拒絕采納，而無需履行特別程序。這種安排的好處是：(1)尊重了復議機關負責人對咨詢意見的否決權，與首長負責制兼容;(2)由于部分復議案件不只是法律適用問題，還涉及政策的選擇，后者應當交由復議機關負責人決斷;(3)二次審議制度增加了機關負責人和復議委員會的互動，有利于復議委員會充分考慮機關負責人的政策選擇，依法作出咨詢意見。

　　其二，復議機關拒絕采納咨詢意見的，應當說明理由并記錄于復議決定書中。基于首長負責制以及復議委員會的咨詢型定位，復議機關有權否定咨詢意見而無須履行特別程序。鑒于《征求意見稿》第62條將復議委員會定位為咨詢型，因此應當取消第71條有關未采納咨詢意見應集體討論的規定。但這不意味著復議機關拒絕采納咨詢意見的權力是不受約束的。從正當程序的角度出發，并參考日本行政不服審查會的做法，瑖瑢應當建立說明理由和記錄制度，并且說明理由要詳細而有針對性，防止流于形式。這既不會與首長負責制沖突，又有利于防止復議機關負責人的恣意和專斷。

　　其三，咨詢意見以及復議機關不采納咨詢意見的理由要向當事人和社會公開。“陽光是最好的消毒劑，一切見不得人的事情都是在陰暗的角落里干出來的。”瑖瑣信息公開既是保護公民知情權的需要，也是政府主動接受監督的重要舉措。由于復議委員會是咨詢機關，其咨詢意見究竟能起到多大作用很令人懷疑。因此，除了上面提到的說明理由并記錄于決定書外，必須向當事人和社會公開咨詢意見以及復議機關不采納咨詢意見的理由：(1)可以參考法院審判委員會意見公開制度，通過向當事人和社會公開復議決定書的方式公開記載于其中的咨詢意見以及復議機關不采納咨詢意見的理由;(2)可以參照日本法上公布行政不服審查會答復的做法，瑖瑤將復議委員會的咨詢意見本身向當事人和社會公開，從而把咨詢意見、復議機關不采納咨詢意見的理由以及復議決定置于當事人和社會公眾的監督之下，進而增強咨詢意見的約束力。

　　結語

　　行政復議委員會產生于行政復議公信力不足的危機。試點十余年來，行政復議委員會對于促進復議公正發揮了一定作用，但不夠充分。司法部《征求意見稿》確立了行政復議委員會的咨詢型定位，有正當性但仍有改進空間。本文重點論證行政復議委員會咨詢型定位的正當性，基于行政復議主渠道的目標定位，提出構建咨詢型行政復議委員會具體制度的建議。行政復議委員會要真正發揮實效，既需要完善《征求意見稿》有關復議委員會的規定并在實施條例中將之進一步細化，又需要實踐中復議機關對復議委員會的專業性、中立性保持必要的尊重，還需對首長負責制與復議委員會功能的關系等問題進行深入研究。期待行政復議委員會制度的完善有助于發揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用，推動建設公正、權威、高效的中國特色行政復議制度。