論民法典規范準用于行政協議

　　[摘 要] 本文論述了民事規范準用于行政協議的問題。首先，要確定什么是行政協議，行政協議是設定、變更與廢止行政權利義務的協議;其次，構成行政協議的情況下，考察是否存在特別規則，如果沒有特別規則，而且確定存在法律漏洞的情況下，則可以準用民事規范。在準用民事規范時，要結合行政協議的特點，修正地進行適用。具體如在違法無效的情況下，必須是嚴重違反的情況下，才會導致行政協議的無效。在解除的情況下，要結合民法上繼續性合同終止規則以及情勢變更規則，進行法律適用。

　　[關鍵詞] 民法典;民事規范;行政協議;準用

　　本文源自《行政管理改革》 CSSCI 北大核心 2020年第2期18-27,共10頁《行政管理改革》雜志，于2009年經國家新聞出版總署批準正式創刊，CN:11-5876/D，本刊在國內外有廣泛的覆蓋面，題材新穎，信息量大、時效性強的特點，其中主要欄目有：依法行政、電子政務、廉政建設等。

　　在現代社會，實現公共利益或者行政管理任務，行政機關擁有多種行政工具，諸如行政處分、行政協議等。其中，行政協議情況下，自由裁量空間比較大，而且也比較靈活。不過，通過民事合同模式調整行政法律關系，是相對較晚發生的事情。①對于行政協議，行政法上并無完整的獨立的規則。由此就產生了在行政法沒有規定的情況下，對于行政協議，是否可以準用民事規范乃至關于行政處分行為規范的問題。

　　2019 年11 月12 日，最高人民法院頒布了《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》(以下簡稱《行政協議規定》)，重新界定了適用于行政協議的特別規范，并相應地規定了準用民事規范的規則。需要進一步思考的是，準用民事規范的前提是什么，如何具體準用民事規范，如何修正性地準用于行政協議，以適應行政協議之特性。

　　2019 年 12 月 23 日，全國人大法工委將民法典分編草案與 2017 年 3 月通過的《民法總則》合并為一部完整的民法典草案，即《中華人民共和國民法典(草案)》(以下簡稱《民法典草案》)提請十三屆全國人大常委會第十五次會議審議，并將在 2020 年 3 月召開的十三屆全國人大三次會議上審議。由此，又引發新的問題，即民法典哪些新規則可以準用于行政協議。

　　一、行政協議的界定

　　要處理民事規范準用于行政協議的問題，首先要明確界定行政協議。《行政訴訟法》第 12 條規定了關于政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等行政協議的爭議屬于行政訴訟等受案范圍，但沒有明確何為行政協議。2015 年最高人民法院頒布的《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，(以下簡稱《行政訴訟法解釋》)首次界定了行政協議，即“行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議”。《行政協議規定》第 1 條僅在目標上進行了修改，改為“為了實現行政管理或者公共服務目標”，對于其他要件并沒有修改。

　　綜合來看，在判定行政合同上，目前的司法解釋采取了多元的模式，值得注意的是，沒有法定授權之保留規則。

　　在多元判定要素下，首要的要素是客體，即行政法律關系，行政協議是確立、變更以及廢止行政權利與義務的協議。[1][2][3] 只要協議的內容客觀上涉及的是行政法律關系，不論當事人的主觀設想如何，即為行政協議。通過行政協議所設立、變更或者確認的權利義務均歸屬于行政法范疇。行政協議的承認與發展主要是為了補充行政處分，采取多種方式實現行政目的，而在行政機關行使行政權力時，要受到法律的拘束。所以，采取客觀說符合行政協議的本源意義。應該說，采取客觀說，已經可以明確界定行政協議，區分開行政協議與民事合同。在歸類上，也比較簡單易行，只要合同的內容是既有法律所規定的權利或者義務內容，就是行政協議。

　　但是如果合同并不是以現有規范所規定的法律關系為客體，則會出現認定困難。對此，存在不同學說。有觀點認為，確認的標準是，合同關系的客體是否只能歸屬于行政主體，即該合同權利與義務為行政主體所保留。[4] 另有觀點為，主要考察行政協議是否服務于直接或間接地完成行政任務或職責。[5] 德國通說則認為，主要看合同是否對法定規則在公法上所規制對事實構成產生效力。比如合同在訂立時為了執行屬于公法的規則。在判斷上，合同的整體性質及其目的均是重要的判斷要素。[6]《行政協議規定》第 1 條參酌行政協議的目的作為判斷行政協議的要素，尤其是在行政義務之內容沒有相應行政法規則的情況下，有其意義。

　　在主體上，《行政協議規定》第 1 條還要求一方主體是行政機關。但行政機關這一主體要素并非確認行政協議的要件，因為行政機關與民事主體之間完全可以訂立純粹涉及民事關系的合同。[7]

　　根據《行政協議規定》第 1 條之規定，要構成協議，還需要在法定職責范圍內。在本質上，法定職責范圍并非行政協議的構成要素。對于行政機關違反法定職責范圍訂立的合同，通常是通過違法無效規則處理的。反過來說，行政協議是否合法，并非行政協議的本質特征或者構成前提。[8] 反而是在構成行政協議后，若行政協議違法，則具體根據民法一般規則或者行政協議特別規則判斷是否無效的問題。

　　《行政訴訟法》第 75 條規定 ：“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大明顯違法情形，原告申請行政行為無效的，人民法院判決確認無效。”《行政協議規定》第 12 條也明確規定 ：“行政協議存在行政訴訟法第七十五條規定的重大且明顯違法情形的，人民法院應當確認行政協議無效。”若將法定職責范圍作為行政協議的構成要素，則在當事人主張行政協議無效的情況下，可能法院會認為該行政協議沒有成立，進而無法使用無效規則，當事人的權利無法得到保護。

　　綜合上述，行政協議的本質是以行政法律關系為客體，設定、變更或廢止行政權利與義務的協議。《行政協議規定》第 2 條列舉了政府特許經營協議 ;土地、房屋等征收征用補償協議 ;礦業權等國有自然資源使用權出讓協議 ;政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協議 ;符合本規定第一條規定的政府與社會資本合作協議 ;其他行政協議實踐中比較常見的還有合作開發、投資協議、委托培養協議、招商引資協議、和解協議等行政合同。[9] 其中依照客體說，礦業權等國有自然資源使用權出讓協議定性為行政協議存有疑問。根據客體說，土地使用權出讓合同設計的權利與義務并沒有相應的行政法上權利與義務規則，其內容典型的是民法的規則，而且被規定在物權法之中，所以，土地使用權出讓合同并非行政協議。[10]

　　另外，值得注意的是，《行政協議規定》僅承認了隸屬型的行政協議，明確排除了行政機關之間的合作型行政協議(第 3 條第 1 款)。對于隸屬型行政協議，學界質疑頗多。有學者認為，隸屬型行政協議，實質是在出賣高權 ;[11] 更有學者認為，這是在出賣自由裁量權。[12] 行政機關作為一方當事人，一直是強勢地位。行政協議是對公法的變通，要比行政處分(Verwaltungsakt)更強烈，經常地違反平等對待原則。

　　但行政協議的功能之發揮逐漸打消了上述疑慮。首先，行政合同可以處理多元關系，即多個主體參加的情況下，不僅可以容納多個主體，而且可以規定他們之間的關系。其次，通過行政合同還可以在時間上擴展，建立持續性合同關系，而行政處分只能處理公民與行政機關之間某一點的關系。再次，行政合同可以替代規范，并具有形成規范以及規范具體化的功能。最后，行政合同還具有賠償功能，在長期規劃情況下，如果規劃結果沒有達成或者不可預見地變更規劃的情況，通過行政行為變更或者賠償，都比較繁瑣，而且可能賠償額巨大，但通過行政合同，可以實現分配計劃落空以及損害賠償的風險。[13]

　　而且，在行政協議的法律適用上，一方面通過特別規則實現控權的目標，行政機關與私人一方在公法合同中原則上法律地位平等，二者的意思表示具有同值性 (gleichwertig)，[14] 另一方面通過準用民事規范，也可以實現控權與自由平等。

　　二、民事法律規則的一般準用

　　( 一 ) 行政訴訟法及其解釋的準用規則

　　基于行政協議的屬性與實踐，《行政訴訟法》以及《行政協議規定》規定了一些行政協議的特別規則，但不完整，且比較零碎。所以，在處理一些行政法上沒有規定的問題，只能準用民事法律規范。另外，不可否認的是，行政協議的本質還是合同，是當事人之間的合意。[15] 所以，民事規范準用于行政協議具有正當性。而且，行政訴訟法還進行了訴訟主體方面的限制，即行政機關不能作為原告提起訴訟。對行政機關的救濟，也只能采取準用民事規范的模式。

　　《行政協議規定》具體規定了如下民事規范準用于行政協議的模式 ：

　　首先是通過明確規定準用規則的模式。《行政協議規定》第 12 條第 2 款規定，人民法院可以適用民事法律規范確認行政協議無效。不過這里的適用應該改為準用，基于行政協議的特殊性，民事法律規范并不能直接適用，而是應當修正地準用。

　　《行政協議規定》第 14 條規定 ：“原告認為行政協議存在脅迫、欺詐、重大誤解、顯失公平等情形而請求撤銷，人民法院經審理認為符合法律規定可撤銷情形的，可以依法判決撤銷該協議。”這里雖然沒有明確規定“法律”或者“法” 是什么法，但該司法解釋針對的對象“行政協議” 來推知，可以認為這里的“法”應當是民事法律規范。

　　其次是采取復述民事合同法規則的方式，《行政協議規定》第 18 條規定 ：“當事人依據民事法律規范的規定行使履行抗辯權的，人民法院應予支持。”《行政協議規定》第 20 條規定 ：“被告明確表示或者以自己的行為表明不履行行政協議，原告在履行期限屆滿之前向人民法院起訴請求其承擔違約責任的，人民法院應予支持。”

　　再次，有些規則，雖然試圖進行區別化規定，但在原理上并不通暢，在具體法律適用中，還是要準用民事法律規則予以處理。基于《行政協議規定》第 16 條，如果行政機關無權單方變更、解除協議，原告可以撤銷該變更、解除行為。該規則存在問題。如果被告沒有解除權或變更權，原則上不發生變更或解除效果，原告并不需要行使撤銷權，只要提起確認之訴即可。[16]

　　《行政協議規定》第 19 條第 2 款規定 ：“原告要求按照約定的違約金條款或者定金條款予以賠償的，人民法院應予支持。”這一規定也有問題。一是違約金或定金的功能不在于賠償，二是在民法上還存在違約金酌減或增加規則。在適用時，還是要準用民事規范。

　　最后，是一般性準用模式。《行政協議規定》第 27 條第 2 款規定 ：“人民法院審理行政協議案件，可以參照適用民事法律規范關于民事合同的相關規定。”其實，有了這一條規定，上述規則完全可以省略。

　　該條款所表達的民事法律關系規范，范圍比較廣，在現行法上，涉及民法通則、合同法、侵權責任法、公司法、保險法、消費者保護法等特別法中的民事規范，在民法典頒布后，涉及的是民法典及其單行法中的民事規范。在參照適用范圍上也不限于“關于民事合同的相關規定”。行政協議獨立的規則缺漏較多，在參照適用上，并不能限于合同法律規定。不過，在解釋上，民事合同的相關規定可以是民法典上的所有規則。

　　(二)民法規則對行政協議準用的一般考察

　　行政法的目的在于行政主體實現法律分配給他的服務公共利益的任務，并在憲法上約束為此授予他的權利，基于這一目的，不能全面適用民法上的規則。[17] 在適用民法規范時，首先要確定是否存在需要填補的法律漏洞，如果有，需要進一步判斷民法典規則是否適合于公法之特征，需要修正地填補這一漏洞。所以，參照適用的含義并非一般性的轉引，而是在具體適用每一規范時，都要考察是否變化地適用于特別的行政協議。

　　具體來看，《民法典(草案)》第一編第一章規定的基本原則，諸如自愿原則、公平原則、誠實信用原則、不得違法與悖俗原則均可以適用于行政協議。尤其是在行政機關依法變更或者解除合同時，必須符合誠信原則的要求。《民法典(草案)》第一編第六章關于民事法律行為的規定原則上也可以準用到行政協議。關于意思表示的規則(第 137 條以下)準用于行政協議。行政協議通過達成合致的行政法上意思表示得以成立。該意思表示時具有公法效力的程序行為，而行政機關訂立合同的表示并非行政處分。第 140 條不能適用于行政協議，對于訂立合同的行政法上的意思表示，均須以明示的方式作出，通過默示行為不能推定行政機關的意思表示。第 142 條的意思表示解釋規則準用于行政協議。

　　《民法典(草案)》第一編第二章、第三章關于行為能力的規則也準用于行政協議。作為行政協議相對一方的公民自然要具備行為能力，對于行政主體，原則上也需要行為能力，但修正地適用。如果根據民法典，行政協議主體之行為能力受限，而行政法規定承認其有行為能力，則其作出的行政法上意思表示即是有效的。

　　《民法典(草案)》第一編第七章的代理規則，原則上準用于行政協議。行政主體對外可以有效力地代理，通常取決于行政組織法的一般規則。行政機關法人代表的行為效果可以直接歸之于本人。其他人員的行為依照職務代理之規則處理(《民法典(草案)》第 170 條)。但是如果行政法律對于代理行為有簽字、蓋章等要求或者對于無權代理情況下有無效之法律規定，原則上優先于民事代理規則適用。只有在行政法上沒有關于代理的特別規則情況下，才適用民法典草案中的代理規則，原則上關于代理效果的歸屬以及主觀上的歸屬規則，適用民法上的規則。

　　《行政協議規定》第 25 條規定 ：“公民、法人或者其他組織對行政機關不依法履行、未按照約定履行行政協議提起訴訟的，訴訟時效參照民事法律規范確定。”據此，《民法典(草案)》第一編第九章的訴訟時效規則原則上準用于行政協議。三年的訴訟時效對于基于行政合同的請求權而言，是適當的。起算點自權利人知道權利受到損害以及義務人之日起計算。

　　《民法典(草案)》第三編合同法規則原則上均可準用于行政協議。第 497 條規定的是格式條款內容的控制，通常適用于締約時地位不平等的當事人之情況。在隸屬型行政協議情況下，當事人地位也不平等，所以，應當可以適用格式條款規則。不過，依據《行政協議規定》第 11 條之規定，人民法院依法應當審查行政協議是否明顯不當，在處理上，可以部分替代格式條款內容控制規則。

　　《民法典(草案)》第三編第八章違約責任的規則，原則上也可以準用于行政協議。第 587 條關于預期違約的規則被《行政協議規定》第 20條所完全接受，故此在適用上，可以優先適用《行政協議規定》第 20 條。第 580 條規定了原給付義務排出規則，在給付不能、標的不適于強制履行或者履行費用過高以及債權人在合理期限內未請求履行的情況下，原給付義務消滅。在解釋上，自始給付不能的情況下，原給付義務也是排出的。不過，根據《行政協議規定》第 12 條第 1 款，與行政協議內容相同的行政行為違法的情況下，行政協議的法律效果是無效，比如作出訂立行政協議的行政行為因為明顯、重大瑕疵而無效，此時雖然構成自始不能，但法律效果是無效，賠償的是信賴利益，而非履行利益。[18]

　　另外，《行政協議規定》第 21 條還規定了一個關于履行不能的特別規則，即被告或者其他行政機關因國家利益、社會公共利益的需要依法行使行政職權，導致原告履行不能、履行費用明顯增加或者遭受損失，原告請求判令被告給予補償的，人民法院應予支持。

　　依據《民法典(草案)》第 577 條，在一方當事人違反合同義務時，須承擔繼續履行、采取補救措施以及損害賠償違約責任。對此，《行政訴訟法》第 78 條以及《行政協議規定》第 19 條基本上予以接受。在法律適用上，可以直接適用《行政訴訟法》第 78 條以及《行政協議規定》第 19 條之規定，不過，其調整的僅僅是行政機關違約的情況。

　　如果義務違反都會導致損害賠償，則很過分 ;所以，是否賠償要取決于義務客體。在債法中，涉及的一定是針對某人的義務，該理由可以移植到行政協議之上。所以，應采取法規目的說(目的性限縮)，只有在被違反的義務與第三人維持的主觀權利相適應的情況下，義務違反才會導致損害賠償。[19] 經過這樣的限定，才與國家賠償責任相互平衡。如果金錢給付是合同的主給付義務，與相對人的給付義務處于相互關系中，則會賠償遲延利息。相反，如果金錢給付與相對方的義務不處于相互關系中，即不能支持遲延利息的賠償。[20]

　　另外，依據《民法典草案》第 577 條，債務人履行遲延的情況下，應賠償遲延損害，除此之外，若涉及金錢給付的，還應支付遲延利息。[21] 對此，有觀點認為，在行政協議情況下，不應給賦予當事人遲延利息請求權，因為，行政行為情況下，行政機關不會承擔遲延利息，那么，在行政合同情況下，行政機關也不應該承擔遲延利益 [22]。對此，筆者有不同意見，不能認為行政法規則要高于民事法律規則，恰好相反，行政法規范明確規定對于行政協議可以準用民事規則。而且行政協議與行政行為分屬不同領域的制度，在行政協議情況下，應保護公民的期待利益。

　　三、行政協議無效情況下民事規范的準用

　　(一)民法可撤銷規則的準用

　　《行政協議規定》第 14 條，民法上意思表示瑕疵的規則可以準用于行政協議。而根據《民法典(草案)》第一編第六章第三節，分別規定了虛偽行為、重大誤解規則、欺詐規則(包括第三人實施欺詐規則)、脅迫規則、暴利規則(顯示公平)以及撤銷權的行使及其效力規則。這些規則上原則上可以準用于行政協議。但比較麻煩的是，按照目前《行政協議規定》，行政機關不能作為原告提起訴訟①。那么，在行政機關出現重大誤解或者被欺詐的情況下，如何救濟自己呢?在司法實踐中，只能準用民事規范予以救濟。不過，有超越立法計劃造法之嫌。例如在唐仕國訴貴州省關嶺布依族苗族自治縣人民政府拆遷補償案中，政府對唐仕國的房屋性質錯誤認定為經營用房，導致補償數額超過應獲得的數額，一審法院認為構成合同法第 54 條重大誤解，縣政府有權單方變更該行政協議。[23] 再如拆遷補償協議訂立后，發現相對人的房產證是偽造的，行政機關可以欺詐撤銷該行政協議。[24]

　　《行政協議規定》第 15 條規定，行政協議被確認無效或撤銷后，還可以判令行政機關采取補救措施。這在邏輯上存在矛盾，因為行政協議被撤銷后，即自始不發生效力，如何能作為繼續采取補救措施的基礎呢?而且，這里的采取補救措施的含義是什么，也不明確。

　　(二)行政法上特別無效事由

　　《行政訴訟法》第 75 條規定 ：“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大明顯違法情形，原告申請行政行為無效的，人民法院判決確認無效。”《行政協議規定》第 12 條第 1 款也明確規定 ：“行政協議存在行政訴訟法第七十五條規定的重大且明顯違法情形的，人民法院應當確認行政協議無效。”

　　《行政訴訟法》第 75 條規定的第一種情況，不具有行政主體資格，可以屬于民事上行為能力問題，可以準用民法典規范。《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 2 條規定 : “開發區管理委員會作為出讓方，與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，應當認定無效。”《行政訴訟法》第 75 條規定的第二種情況，在行政協議場景下，應當是法律禁止通過行政協議行政的情況下，行政機關還是訂立了行政協議，或者是法律沒有禁止通過行政協議行政，但所訂立合同的內容超出了法律規定的內容，比如招商引資合同情況下約定公民一方有行政管理的權利或者減免稅收的情況，再比如以建筑規劃更改為內容的協議，又比如對于違反證券法律規則的情況下，國務院批準試點行政和解，對于不得和解的事項，簽訂行政和解協議就是無效的。[25]

　　針對行政協議的特殊性，《德國行政訴訟法》第 59 條第 2 款規定了特別無效規則 ：“在具有相應內容的行政行為無效的情況下，行政協議也無效 ;在具有相應內容等行政行為違法(且不是程序違法)，當事人知道該違法的情況下，行政協議無效。” 該規則的主要目的是為了避免當事人惡意串通規避法律。

　　在和解協議特別構成前提不存在(《德國行政訴訟法》第 55 條)的情況下，行政和解協議無效。和解協議的構成前提 ：1. 對于事實情況或者法律關鍵點不知道 ;2. 對于該不知情不能排除或者只有花費巨大才可以排除 ;3. 雙方當事人都做了讓步。[26]

　　另外，在雙務合同等對待給付義務依據《德國行政訴訟法》第 56 條不合法(不被允許)的情況下，該雙務行政合同無效，雙務合同的構成前提為：1. 為一定目的而約定;2. 為了履行公共義務; 3. 合理以及與合同給付有實質關聯。尤其值得強調的是行政機關的給付與公民的該付應當具有內在關聯，如果沒有相應的法律授權，行政機關的給付不得與額外的經濟性對待給付關聯，此即所謂的不當聯結禁止規則(Koppelungsverbot)。[27][28] 典型的例子是在地產開發時，開發商負有修建停車場的公法義務，但由于土地價格高昂或者無法取得等原因，行政機關可以與開發商訂立建筑停車場免除協議(Baudispensvertrag)，開發商支付金錢，行政機關的對價是免除修建停車場的公法義務，此時，基于禁止不當聯結規則，行政機關只能將該金錢用于修建停車場，如果用于其他用途，即會導致行政協議無效。[29] 禁止不當聯結規則的規范目的在于，一方面保護公民，一方面行政機關避免買盡高權、濫用優勢地位。

　　(三)民法上違法無效規則的準用

　　依據《行政協議規定》第 12 條第 2 款，對于行政協議可以準用違法無效規則(《民法典(草案)》第 157 條)。依據《行政協議規定》第 12 條第 1 款并不排除民事違法無效規則的適用。

　　《民法典(草案)》第 153 條規定，違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是 , 該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。在這里，違反的法律一般應當是違反法律與行政法規，違反其他位階的法律并非不影響法律效果，而是可能因違反公序良俗而無效。①另外，判斷是否為強制性規定的問題上，需要看禁止性規范針對的是否是禁止合意的內容或者所追求的法律效果的實現。[30] 在協議違反法律的法律后果上，不限于無效，還可能是部分無效、有效、甚或是歸入權的法律效果。

　　在違法無效規則適用于行政協議的情況下，應當予以修正性適用。適用違法無效規則，但僅僅適用于適格違法的情況下，即違法即無效的情況。而判斷是否適格違法的情況，具體要根據行政協議所違反法律的意義與目的、違法的嚴重程度、維持所違反法律規范的利益、維持該違法合同存續的利益，[31] 另外，只有法律認為行政協議的內容，即通過行政協議所要達到的法律上或經濟上結果不正當的情況下，才存在違反法律。如果違反的僅僅是合同規則的方式、程序或形式，則不存在違反法律無效的結果。依照《行政訴訟法》第 70 條，在行政行為違反法定程序的情況下，可以判決撤銷或部分撤銷，也可以判決行政機關重新作出行政行為。在實踐中，違反超投標程序訂立特許經營合同的情況下，有的法院即認為不影響特許經營權的效力。②

　　另外，在法律效果上，違反法律的行政合同未必一定是無效的，可能是有效的。[32]《行政協議規定》第 12 條第 3 款還規定了特別規則，行政協議無效的原因在一審法庭辯論終結前消除的，人民法院可以確認行政協議有效。

　　四、行政協議解除問題

　　在解除問題上，行政法上沒有規定當事人的解除權，但存在關于行政機關單方解除與變更權的特別規則。

　　(一)當事人的解除權

　　《民法典(草案)》第 561 條以下規定了解除權規則，具體分為約定解除與法定解除兩種情況。在法定解除的情況下，原則上要求當事人違約行為比較嚴重，足以影響合同目的不能實現，在遲延履行主給付義務情況下，還須進行催告后合理期限內仍未履行情況下，才可以解除合同。在原理上，這些規則可以準用于行政協議。《行政協議規定》第 17 條規定 ：“原告請求解除行政協議，人民法院認為符合約定或者法定解除情形且不損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益的，可以判決解除該協議。”由此對當事人行使解除權的規則增加了不損害國家利益與社會公共利益以及他人合法權益的限制，并沒有正當性，不能修改基本民法制度。

　　《民法典分編合同編草案》第 353 條第 3 款創設了所謂違約人解除權規則，即 “合同不能履行致使不能實現合同目的的，有解除權的當事人不行使解除權，構成濫用權利對對方顯失公平的，人民法院或仲裁機構可以根據對方的請求解除合同，但是不影響違約責任的承擔”。通過該規則可以解決經濟上不能、持續性合同等問題。這一規則在一定程度上可以替代行政機關單方解除權。

　　《民法典(草案)》第 563 條第 2 款規定了持續性合同情況下的基礎權。以持續履行的債務為內容的不定期合同 , 當事人在合理期限之前通知對方后可以解除。終止的事由，主要有兩種。一種情況是：考慮個案情況并衡量雙方之利益，如果對于終止方而言繼續保持合同關系一直到終止期屆滿或者約定的合同結束時是不可期待的，即可以非正常終止合同 ;此時需要有重大違約行為，而且要指定期間或者催告。第二種情況是 ：在信賴關系被破壞的情況下，亦可終止合同，債務人重新獲得其處置自由。[33] 有了這一規則，后面討論的基于行政優益權的因嚴重危害公共利益而解除合同的規則就基本上沒有適用余地了。

　　(二)行政機關的單方變更或解除

　　1. 嚴重損害國家利益、公共利益而變更或解除

　　《行政訴訟法》第 78 條規定有被告變更與解除的規則。《行政訴訟法解釋》第 15 條第 3 款規定：“被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協議，給原告造成損失的，判決被告予以補償。” 《行政協議規定》第 16 條則僅明確規定了“可能出現嚴重損害國家利益、社會公共利益的情形”這一類型。

　　該規則的目的在于保護公共利益免于受到嚴重損害。首先這里的國家利益與社會公共利益還是事實意義上的概念，并不一定必須是法律上界定的公共利益。①其次要求必須是特別嚴重、明顯的公共利益，如果履行會導致國家在不同層面承擔不可期待的負擔。對此，逐漸產生的對公權機關經濟上的不利益并不充分。[34] 某些地方政府將土地價格上漲等同于公共利益受損，并以情勢變更為借口，自行變更解除已經生效的《招商引資合同》，[35] 并不具有正當性。最后還要求訂立后產生嚴重的客觀損害，在合同訂立時客觀存在當事人不知道或者不應知道的侵害公共利益的情況也不會排除解除的權力。

　　在法律效果上，基于契約嚴守規則，應當是調整或變更合同優先。而且，在變更或者解除合同后，給原告造成損失的，判決被告予以補償。

　　2. 情勢變更情形

　　訂立行政協議之后，作為協議基礎的客觀情況發生重大變化的情況下，應當允許當事人主張情勢變更，進而調整或者解除合同。在行政法學界，認為基于行政優益權，政府可以基于情勢變更單方解除或變更合同。[36] 我國行政協議制度借鑒了法國法的優益權理論，主張行政機關享有單方變更解除權、行政強制權、行政處罰權、合同履行指揮權和監督權等。[37] 由此，似乎可以不借助民法上情勢變更規則，即可以單方解除與變更行政協議。不過優益權存在諸多問題，違背契約平等自由合意，而且契約關系法定性越來越突出，造成行政契約與單方行政行為無法區分。[38] 在“劉樹清訴貴州省銅仁市碧江區人民政府案”中，①最高人民法院明確承認行政機關在情勢變更情形下的單方變更解除權屬于行政優益權。在法律適用上，多是依據《行政訴訟法解釋》第 15 條第 3 款“被告因公共利益需要或者其他法定理由”。[39] 但對于情勢變更的構成要件，目前司法解釋并沒有明確規定。所以，綜上所述，還是應該準用民法上情勢變更的構成要件。

　　《民法典(草案)》第 533 條規定 ：“合同成立后 , 合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化 , 繼續 履行合同對于當事人一方明顯不公平的 , 受不利影響的當事人可以與對方重新協商 ;在合理期限內協商不成的 , 當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。”據此，基于情勢變更的變更或解除權的具體構成要件如下 ：(1)作為交易基礎的情勢的存在(2)交易基礎發生重大變更(3)不可預見性(4)不可預見的風險沒有依法或者依約歸屬于一方當事人當事人(5)堅守合同的不可期待性。[40]

　　解除權的性質是形成權，故此，單方作出解除意思表示的即發生解除效果。在行政機關單方解除的情況下，《行政協議規定》第 16 條賦予了當事人撤銷權，被告變更、解除行政協議的行政行為存在行政訴訟法第七十條規定情形的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以責令被告重新作出行政行為。被告變更、解除行政協議的行政行為違法，人民法院可以依據行政訴訟法第七十八條的規定判決被告繼續履行協議、采取補救措施 ;給原告造成損失的，判決被告予以賠償。這一規則在邏輯與原理上存在重大問題。如果行政機關沒有解除權，原則上不發生解除效果，原告不需要有撤銷的權利。而且，解除權不構成，行政協議繼續存在，當然要繼續履行，故此沒有必要規定重新作出行政行為。而被告解除行政協議的行為違法也不過是不能達成解除效果，此時行政協議繼續存在，需要繼續履行，并無必要采取補救措施。

　　五、結論

　　行政協議調整的是行政法律關系，設立、變更與廢止行政權利與義務。在確認為行政協議后，首先要使用行政協議特別法律規定，不過，行政法上關于行政協議并不完全，故此，《行政協議規定》明確規定對于行政協議得準用民事法律規范。但在準用前，還須確定存在法律漏洞，并且需要修正地適用民法規范。民法上關于法律行為、代理、行為能力等規定可以準用于行政協議。特別的，在行政行為效力規則上，可以準用民事法律相應規范，但僅僅適用于適格違法的情況下，即違法即無效的情況。須限定其適用范圍。在解除的情況下，行政機關可以基于侵害公共利益特別事由解除合同，但在情勢變更構成上，還是需要準用民事法律規范，基于控權理論，不宜采取優益權說。