作者：完珉 薛蓓蓓 單位：山西大學(xué)法學(xué)院 中國人民大學(xué)法學(xué)院

政府在社會(huì)生活中的定位變得日趨復(fù)雜。20世紀(jì)以來,社會(huì)和國家生活日益紛繁復(fù)雜,公共需求大量增加,政府職能相應(yīng)急劇擴(kuò)展,行政權(quán)力日益膨脹,行政機(jī)關(guān)對(duì)行政手段不斷進(jìn)行調(diào)整,行政契約、行政指導(dǎo)等非強(qiáng)制性的、強(qiáng)調(diào)行政主體與相對(duì)人之間的互相交流的柔性行政手段以及強(qiáng)調(diào)行政服務(wù)性的觀念應(yīng)運(yùn)而生。同時(shí)立法由于其自身滯后性的局限,比起行政手段的調(diào)整,步伐相對(duì)緩慢,因而通過具體的規(guī)范對(duì)行政的控制也表現(xiàn)出相對(duì)的無力。政府的公共行政是否可能借助手段的軟化而回避從而逐漸部分脫離法律的控制?隨著這樣的變遷,行政法調(diào)整的范圍是應(yīng)當(dāng)相應(yīng)有所擴(kuò)展,還是需要做出必要的放棄?法律對(duì)行政的控制是否需要做到事無巨細(xì)?面對(duì)這些問題,我們需要重新看待政府的角色定位,從而客觀地評(píng)估法律對(duì)行政活動(dòng)的影響。角色定位是一個(gè)組織在社會(huì)生活中的形象表現(xiàn),政府的角色定位是一個(gè)政府通過一系列的理念、行為,在社會(huì)大眾中樹立的特有形象。在這一角色定位的過程中,法律對(duì)于行政活動(dòng)具有無可代替的重要作用。

一政府和行政權(quán)力在社會(huì)生活中的定位

在中國,宏觀調(diào)控似乎已經(jīng)成為政府干預(yù)的代名詞。其實(shí),宏觀調(diào)控主要指政府運(yùn)用經(jīng)濟(jì)政策對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)所進(jìn)行的調(diào)節(jié)和控制,主要是通過調(diào)整政府所掌握的某些經(jīng)濟(jì)變量(如財(cái)政支出、貨幣供給等),影響市場經(jīng)濟(jì)中各種變量的取值,以影響私人經(jīng)濟(jì)部門的運(yùn)行過程。而政府干預(yù)中很大一部分屬于微觀干預(yù)即微觀規(guī)制領(lǐng)域,即政府直接對(duì)私人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)做出某種限制性規(guī)定,以直接控制私人的各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。[1]政府規(guī)制的部門利益理論主張,政府規(guī)制是特殊利益集團(tuán)的需要,因?yàn)橛性S多理由使它們指望能通過政府行為獲得更大的利益,因而特定的結(jié)構(gòu)特征會(huì)使一些產(chǎn)業(yè)集團(tuán)熱衷尋求政府規(guī)制以確保自身優(yōu)勢。據(jù)施蒂格勒的說法,規(guī)制者會(huì)被受規(guī)制者(產(chǎn)業(yè))所俘虜,反過來為產(chǎn)業(yè)利益服務(wù)①。部門利益理論否定了這種假設(shè),強(qiáng)調(diào)規(guī)制政策實(shí)際有可能只滿足狹隘的部門利益,還可能使原本打算要彌補(bǔ)的市場缺陷更嚴(yán)重。而且,官僚政治理論的發(fā)展也表明,規(guī)制政策還可能使社會(huì)承受重復(fù)損失。[2]新公共管理理論認(rèn)為:“公共組織和私營組織的管理本質(zhì)上是相似的”、“管理就是管理…用于組織和激勵(lì)成員的機(jī)制,在公營部門和私營部門都同樣適用”。②因此,諸如雇傭代理、交易成本一類私營組織的通行規(guī)則,也同樣適用于政府的公共管理。當(dāng)然這個(gè)假設(shè)的提出又需要依賴于一定的背景,即政府需要大幅度提高公共管理的績效,進(jìn)而要求引入自由市場的競爭運(yùn)行機(jī)制,進(jìn)一步執(zhí)行消費(fèi)者取向政策制度定標(biāo)準(zhǔn),從而產(chǎn)生令人滿意的政府公共管理的績效。③它的創(chuàng)新在于主張公營部門私有化,強(qiáng)調(diào)政府機(jī)構(gòu)對(duì)公眾所負(fù)的責(zé)任。但把政府與公眾的關(guān)系完全等于供方與顧客的市場關(guān)系,似乎太過簡化。這種理念可能導(dǎo)致政府放棄公共服務(wù)職能,逃避提供社會(huì)福利的責(zé)任;而且對(duì)于純粹公共物品的提供,用“私有化”的概念解釋起來也很難做到順理成章。此外,市場模式亦賦予了現(xiàn)代政府以許多新的內(nèi)涵。評(píng)判一個(gè)政府優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)是看政府如何用低成本來提供公共服務(wù),它既強(qiáng)調(diào)質(zhì)量又強(qiáng)調(diào)效率。正如新公共管理主義一樣,市場模式在實(shí)踐中也遇到一些麻煩,這樣的理念似乎正在制造一種新的“市場神話”因而也受到了批評(píng)和質(zhì)疑。[3]美國學(xué)者漢森指出,在“私營部門神話下”的改革可能會(huì)陷入迷途。考尼格認(rèn)為讓國家在市場化的名義下模仿市場不僅是多余的,而且有悖功能分化,與現(xiàn)代化的要求背道而馳。[4]正是這些無法精確解釋的問題使得這種理論構(gòu)架在西方各國日趨流行并向一些發(fā)展中國家蔓延的同時(shí),也招致許多非難。

現(xiàn)代社會(huì)使行政權(quán)力的目的不再限于對(duì)社會(huì)的管理控制,而要求其主動(dòng)為公眾謀福利,由“最好政府最少管理”向“最好政府最好服務(wù)”的服務(wù)行政、給付行政改變。依法行政不只是依形式上的、靜態(tài)的法律條文,而是要恪守“活”的法即法的理念(人權(quán)、自由、平等、公平、正義等法的精神)。依法行政已演進(jìn)到法治行政。[5]基于這樣的背景,在行政權(quán)運(yùn)行方式的自我揚(yáng)棄過程中,隨著憲政制度駕馭公共權(quán)力能力的成熟、非政府組織的成長以及政府公共職能的變遷,基于時(shí)勢需要,基于正當(dāng)行政目的的考慮,行政機(jī)關(guān)對(duì)行政手段不斷進(jìn)行調(diào)整,行政契約、行政指導(dǎo)等等非強(qiáng)制性的、強(qiáng)調(diào)行政主體與相對(duì)人之間的互動(dòng)交流的柔性手段以及強(qiáng)調(diào)行政的服務(wù)性的觀念應(yīng)運(yùn)而生。但是總的來看,公共利益至少仍是許多國家政府追求的規(guī)制目標(biāo),尤其是在中國這樣的國家,國家行政組織應(yīng)成為有能力提供特定社會(huì)功能以實(shí)現(xiàn)公共利益的組織,公共行政權(quán)威的合法性應(yīng)建立在政府的公共政策能夠廣泛代表不同公眾利益的基礎(chǔ)之上,④公共行政應(yīng)當(dāng)作為既定憲政秩序下政府治理過程的正當(dāng)參與。

對(duì)公共利益的認(rèn)識(shí)本身出處于不斷變化中,行政公開也在這些變遷過程中改變了原來的意義,在傳統(tǒng)的以監(jiān)督政府權(quán)力為目的民主價(jià)值基礎(chǔ)上,其含義又在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代獲得了增值,即行政公開不僅具有上述民主價(jià)值,同時(shí)還具有了信息資源共享、降低獲得信息的成本的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。這種變化為政府的功能和行政權(quán)作用的發(fā)揮提出了更細(xì)節(jié)化的要求,禁止對(duì)個(gè)人信息的濫用,維護(hù)信息的正常流動(dòng),免遭不當(dāng)攻擊,保證信息的完整性和準(zhǔn)確性,抑制違法信息的傳播,保護(hù)信息所有人的合法權(quán)利以及信息基礎(chǔ)設(shè)施等,都是政府面臨的艱巨挑戰(zhàn)。如何在維護(hù)信息安全的同時(shí)不破壞信息的自由流動(dòng),不影響其他的價(jià)值追求,會(huì)時(shí)時(shí)困擾各國的立法者。[6]在我們把公法關(guān)系亦看做在公法契約前提下,享有國家主權(quán)的主體與行政權(quán)行使的主體之間,即公眾與政府之間,是有所約定的。這個(gè)約定的內(nèi)容就是給后者一定利益的同時(shí)使前者獲得更大更多的利益。同時(shí),政府對(duì)經(jīng)濟(jì)事務(wù)的管理正在趨于復(fù)雜化和擴(kuò)大化,而現(xiàn)代社會(huì)行政機(jī)構(gòu)體系的金字塔結(jié)構(gòu)導(dǎo)致低層行政官員對(duì)行政管理事態(tài)有更多的接觸,他們不僅負(fù)責(zé)執(zhí)行政策法律,還提出法律建議與草案,因而往往這些官員的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)積累比較深厚,這種特定知識(shí)技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)是高層官員幾乎沒有機(jī)會(huì)獲得的,但從兩者掌握的決策權(quán)來看,卻是后者高于前者?；谶@樣的形勢,有的研究者總結(jié)了我國行政權(quán)力設(shè)定的正當(dāng)性準(zhǔn)則應(yīng)該至少包括服務(wù)價(jià)值準(zhǔn)則、事態(tài)軸心準(zhǔn)則和民主價(jià)值準(zhǔn)則[7]。即行政主體在權(quán)力行使和義務(wù)履行時(shí)必須把為公眾提供服務(wù)作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。處在中層以下的機(jī)構(gòu)要平衡服從上司和服從管理事態(tài)兩種需要選擇,但正當(dāng)?shù)膫惱碓u(píng)價(jià)準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)是以事態(tài)為軸心。行政權(quán)如果不受約束就是專制。公民品行和公共利益是公共行政的核心規(guī)范標(biāo)桿;公共行政必須與政治的憲政目標(biāo)和過程相聯(lián)系;公共行政必須在憲法架構(gòu)內(nèi)且合法。①