我國現(xiàn)行實(shí)習(xí)制度判評

　　[摘 要] 我國是高教大國和(學(xué)生)實(shí)習(xí)需求大國，但是至今還沒有制訂《實(shí)習(xí)法》，實(shí)習(xí)仍然沒有納入法律的軌道。我國現(xiàn)行實(shí)習(xí)制度規(guī)范主要依據(jù)的是《職業(yè)學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)管理規(guī)定》。其積極方面主要是：界定了實(shí)習(xí)概念、界分了實(shí)習(xí)類型、明確了調(diào)整范圍、提出了報酬基準(zhǔn)、規(guī)定了實(shí)習(xí)保險。現(xiàn)行實(shí)習(xí)制度的主要缺陷是：適用范圍的局限性、性質(zhì)界定的狹義性、實(shí)習(xí)報酬的碎片化、實(shí)習(xí)協(xié)議的失范化、實(shí)習(xí)保險的空泛化，這些都需要法律加以完善。

　　本文源自決策與信息 2020年12期《決策與信息》雜志自1984年創(chuàng)刊以來，始終堅持正確的辦刊方向，遵守國家法律法規(guī)，在眾多領(lǐng)導(dǎo)、專家學(xué)者、企業(yè)決策者及讀者友人的關(guān)愛和指導(dǎo)下顯現(xiàn)出強(qiáng)大生命力。在國內(nèi)，她擺到了各個層次決策者的桌面上，尤其贏得了大專院校、科研院所師生和領(lǐng)導(dǎo)的青睞;在國外，她列展于美國國會、英中友協(xié)、法國國防部和哈佛大學(xué)、劍橋大學(xué)、科隆大學(xué)、日本中央大學(xué)、新加坡國立大學(xué)等機(jī)構(gòu)及學(xué)府殿堂。該刊連續(xù)三次入選全國中文核心期刊，1998年獲“全國首屆優(yōu)秀經(jīng)濟(jì)期刊”稱號。

　　[關(guān)鍵詞] 現(xiàn)行實(shí)習(xí)制度;實(shí)習(xí)適用;實(shí)習(xí)界定;實(shí)習(xí)報酬;實(shí)習(xí)協(xié)議;實(shí)習(xí)保險;《實(shí)習(xí)法》

　　一、引言

　　實(shí)習(xí)是高校和中職院校學(xué)生必須經(jīng)過的教學(xué)實(shí)踐環(huán)節(jié)，也是學(xué)生們開始從事社會勞動即就業(yè)與創(chuàng)業(yè)的前期準(zhǔn)備與體驗(yàn)活動，其重要意義不言而喻。我國是一個高教大國，在校大學(xué)生(包括中職生)與即將畢業(yè)的大學(xué)生在數(shù)量上都是世界第一。根據(jù)教育部公布的信息可知，2018年高校畢業(yè)生人數(shù)達(dá)到820萬，超過2017年的795萬;另據(jù)人社部的數(shù)據(jù)顯示，加上中職畢業(yè)生和2017年尚未就業(yè)的學(xué)生，2018年全國待就業(yè)大中專生約有1500萬之巨。龐大的畢業(yè)生數(shù)量，意味著我國每年參加實(shí)習(xí)的大中專生數(shù)量也是巨大的。而與之極不相稱的是我國至今還沒有一部屬于法律范疇的《實(shí)習(xí)法》。實(shí)習(xí)仍然沒有被納入法律的軌道，正式的實(shí)習(xí)制度一直是空缺，這與我國法治社會的構(gòu)建以及新時代背景下的和諧社會與和諧勞動關(guān)系極不相稱，與法律之普遍性原理也不相符。實(shí)習(xí)制度雖然針對的是特殊人群，但是其人員數(shù)量巨大，可見這并不只是一個特殊問題而是具有普遍性的問題，因此需要法律的規(guī)范。正如全國政協(xié)委員、教育部副部長林蕙青在2018年全國兩會接受記者專訪時所言：“我國高等教育在學(xué)總規(guī)模 3700 多萬人，毛入學(xué)率已達(dá)42.7% ，高校學(xué)生實(shí)習(xí)需求巨大。但由于缺乏專門的法律法規(guī)和相關(guān)政策保障，企事業(yè)單位接收大學(xué)生實(shí)習(xí)的積極性不高。”她認(rèn)為：我國目前國家層面大學(xué)生實(shí)習(xí)相關(guān)法律法規(guī)尚屬空白，社會接收學(xué)生實(shí)習(xí)實(shí)訓(xùn)的義務(wù)尚不明確，沒有“硬約束”，與發(fā)達(dá)國家相比還有較大差距。她建議應(yīng)盡快啟動大學(xué)生實(shí)習(xí)有關(guān)法律法規(guī)的研究制定工作，出臺國家層面的“大學(xué)生實(shí)習(xí)條例”。

　　目前，我國還沒有統(tǒng)一的法律意義上的正式實(shí)習(xí)制度，有關(guān)實(shí)習(xí)的文件主要是部門規(guī)章、地方立法和各高等學(xué)校的內(nèi)部規(guī)定三大類①。其中有關(guān)實(shí)習(xí)的最高部門規(guī)章主要有三個：第一個是2007年教育部、財政部聯(lián)合頒布的《中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)管理辦法》(該文件是我國中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)的基本規(guī)定，現(xiàn)已經(jīng)被下面的第二個文件所取代)。第二個是2016年教育部、財政部、人力資源社會保障部、安全監(jiān)管總局和中國保監(jiān)會聯(lián)合頒布的《職業(yè)學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)管理規(guī)定》(教職成〔2016〕3號，以下簡稱《規(guī)定》)，這是現(xiàn)行有關(guān)實(shí)習(xí)的最高規(guī)定。第三個文件是教育部、國家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、財政部、人力資源社會保障部和國家稅務(wù)總局于2018年2月5日聯(lián)合制定并發(fā)布，自2018年3月1日起實(shí)施的《職業(yè)學(xué)校校企合作促進(jìn)辦法》，此文件中有專門針對實(shí)習(xí)與見習(xí)的最新條款。

　　實(shí)習(xí)規(guī)定除了上述國家部委頒布的部門規(guī)章外，還有地方規(guī)章。我國許多省市都頒布了有關(guān)實(shí)習(xí)的地方法規(guī)，1988年7月1日起施行的《上海市普通高等學(xué)校學(xué)生校外實(shí)習(xí)暫行規(guī)定》，2011年7月14日起實(shí)施的《北京市高校畢業(yè)生就業(yè)見習(xí)工作管理辦法(試行)》，廣東省2010年3月1日起施行的《廣東省高等學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)和畢業(yè)生就業(yè)見習(xí)條例》，湖北省2015年5月21日起實(shí)施的《湖北省職業(yè)院校學(xué)生實(shí)習(xí)管理辦法(試行)》，2008年1月4日起實(shí)施的《江蘇省高校畢業(yè)生就業(yè)見習(xí)基地管理辦法》，2016年11月1日起施行《浙江省高校畢業(yè)生就業(yè)見習(xí)管理暫行辦法》等。雖然有不少類似上述法律階位之下的部門和地方規(guī)章，許多學(xué)校也制定了內(nèi)部實(shí)習(xí)規(guī)則，但這些實(shí)習(xí)規(guī)定終歸不是正式的法律制度，還存在一些瑕疵缺陷。然而，不可否認(rèn)的是其還是具有一定的肯定價值的，為實(shí)習(xí)正式法律制度的構(gòu)建提供了一定的參考范式，也為我國今后出臺《實(shí)習(xí)法》積累了有益的經(jīng)驗(yàn)。這些實(shí)習(xí)之非正式制度存在的問題值得反思，其成敗得失判評具有一定的理論與實(shí)踐價值。

　　二、現(xiàn)行實(shí)習(xí)制度肯定的方面

　　我國現(xiàn)行實(shí)習(xí)制度在多年實(shí)踐中積累了一定的經(jīng)驗(yàn)，有著積極肯定的方面。

　　第一，界定了實(shí)習(xí)概念。我國現(xiàn)行實(shí)習(xí)制度規(guī)范主要依據(jù)的是《規(guī)定》，它第一次對實(shí)習(xí)進(jìn)行了明確界定，其第2條第1款規(guī)定：實(shí)習(xí)是指實(shí)施全日制學(xué)歷教育的中等職業(yè)學(xué)校和高等職業(yè)學(xué)校學(xué)生按照專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)要求和人才培養(yǎng)方案安排，由職業(yè)學(xué)校安排或者經(jīng)職業(yè)學(xué)校批準(zhǔn)自行到企(事)業(yè)等單位(簡稱實(shí)習(xí)單位)進(jìn)行專業(yè)技能培養(yǎng)的實(shí)踐性教育教學(xué)活動。此定義還明確界定了實(shí)習(xí)的性質(zhì)，即“實(shí)踐性教育教學(xué)活動”。《規(guī)定》進(jìn)一步強(qiáng)化了實(shí)習(xí)的教學(xué)功能，職業(yè)學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)是教育教學(xué)的基本環(huán)節(jié)和核心部分，強(qiáng)化實(shí)習(xí)的教學(xué)功能，是培養(yǎng)和增強(qiáng)學(xué)生的社會責(zé)任感、創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力，提高技術(shù)技能人才培養(yǎng)質(zhì)量的內(nèi)在要求[1]。由此可以認(rèn)定實(shí)習(xí)并非勞動法語境下的勞動關(guān)系，也不是民法意義上的勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系，實(shí)習(xí)屬于職業(yè)學(xué)校的教育教學(xué)活動。

　　第二，界分了實(shí)習(xí)類型。《規(guī)定》第一次明確了實(shí)習(xí)的類型，其第2條第2款規(guī)定：實(shí)習(xí)包括認(rèn)識實(shí)習(xí)、跟崗實(shí)習(xí)和頂崗實(shí)習(xí)三種主要形式。認(rèn)識實(shí)習(xí)是指職業(yè)學(xué)校組織學(xué)生到實(shí)習(xí)單位參觀、觀摩和體驗(yàn)，形成對實(shí)習(xí)單位和相關(guān)崗位的初步認(rèn)識的活動;跟崗實(shí)習(xí)是指不具有獨(dú)立操作能力、不能完全適應(yīng)實(shí)習(xí)崗位要求的學(xué)生，由職業(yè)學(xué)校組織到實(shí)習(xí)單位的相應(yīng)崗位，在專業(yè)人員指導(dǎo)下部分參與實(shí)際輔助工作的活動;頂崗實(shí)習(xí)是指初步具備實(shí)踐崗位獨(dú)立工作能力的學(xué)生，到相應(yīng)實(shí)習(xí)崗位，相對獨(dú)立地參與實(shí)際工作的活動。

　　第三，明確了調(diào)整范圍。《規(guī)定》將實(shí)習(xí)的規(guī)制范圍由原來的僅指中職學(xué)校擴(kuò)展到了包括高職在內(nèi)的所有職業(yè)學(xué)校，只有調(diào)整范圍的擴(kuò)大才能逐步體現(xiàn)法律法規(guī)之普遍性特征，才能具有較大的適用價值。

　　第四，提出了報酬基準(zhǔn)。《規(guī)定》明確規(guī)定了頂崗實(shí)習(xí)之報酬支付基準(zhǔn)底線，要求接收學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)的單位，應(yīng)參考本單位相同崗位的報酬標(biāo)準(zhǔn)和頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生的工作量、工作強(qiáng)度、工作時間等因素，合理確定頂崗實(shí)習(xí)報酬，原則上不低于本單位相同崗位試用期工資標(biāo)準(zhǔn)的80%。另外還明確規(guī)定了實(shí)習(xí)報酬應(yīng)當(dāng)以貨幣形式及時、足額支付給學(xué)生本人。這些規(guī)定第一次提出實(shí)習(xí)勞動報酬基準(zhǔn)，是憲法之平等權(quán)、按勞分配原則和同工同酬原則的體現(xiàn)。也是我國《勞動法》與《勞動合同法》之有關(guān)勞動報酬規(guī)定的具體實(shí)現(xiàn)，按勞付酬更是尊重勞動、“弘揚(yáng)勞動精神”的實(shí)際行動。2018年實(shí)施的《職業(yè)學(xué)校校企合作促進(jìn)辦法》第26條第2款明確規(guī)定：企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法依規(guī)保障頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生或者學(xué)徒的基本勞動權(quán)益，并按照有關(guān)規(guī)定及時足額支付報酬;任何單位和個人不得克扣。此規(guī)定不僅規(guī)定了頂崗實(shí)習(xí)的勞動報酬，還第一次明確規(guī)定了“學(xué)徒”之勞動權(quán)益保障問題，特別是在我國目前還沒有將“學(xué)徒”關(guān)系或?qū)W徒合同納入法律范疇的情形下，規(guī)定學(xué)徒之有關(guān)勞動報酬問題，具有一定的創(chuàng)新與開拓價值。

　　第五，規(guī)定了實(shí)習(xí)保險。《規(guī)定》明確規(guī)定了實(shí)習(xí)保險問題，第35條第1款確立了實(shí)習(xí)保險的原則是：“推動建立學(xué)生實(shí)習(xí)強(qiáng)制保險制度”，第2款規(guī)定了實(shí)習(xí)保險的類別是：實(shí)習(xí)責(zé)任保險;責(zé)任保險范圍應(yīng)覆蓋實(shí)習(xí)活動的全過程，包括學(xué)生實(shí)習(xí)期間遭受意外事故及由于被保險人疏忽或過失導(dǎo)致的學(xué)生人身傷亡，被保險人依法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，以及相關(guān)法律費(fèi)用等。第3款規(guī)定了實(shí)習(xí)保險的繳費(fèi)問題：學(xué)生實(shí)習(xí)責(zé)任保險的經(jīng)費(fèi)可從職業(yè)學(xué)校學(xué)費(fèi)中列支;免除學(xué)費(fèi)的可從免學(xué)費(fèi)補(bǔ)助資金中列支，不得向?qū)W生另行收取或從學(xué)生實(shí)習(xí)報酬中抵扣。職業(yè)學(xué)校與實(shí)習(xí)單位達(dá)成協(xié)議由實(shí)習(xí)單位支付投保經(jīng)費(fèi)的，實(shí)習(xí)單位支付的學(xué)生實(shí)習(xí)責(zé)任保險費(fèi)可從實(shí)習(xí)單位成本(費(fèi)用)中列支。第36條還明確規(guī)定了實(shí)習(xí)學(xué)生之保險賠償辦法，界定了實(shí)習(xí)單位和派遣學(xué)校的責(zé)任分配方式，即學(xué)生在實(shí)習(xí)期間受到人身傷害，屬于實(shí)習(xí)責(zé)任保險賠付范圍的，由承保保險公司按保險合同賠付標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠付。實(shí)習(xí)單位和派遣學(xué)校的責(zé)任分配方式是：不屬于保險賠付范圍或者超出保險賠付額度的部分，由實(shí)習(xí)單位、職業(yè)學(xué)校及學(xué)生按照實(shí)習(xí)協(xié)議約定承擔(dān)責(zé)任。《職業(yè)學(xué)校校企合作促進(jìn)辦法》再次規(guī)定實(shí)習(xí)保險問題，其第27條規(guī)定：推動建立學(xué)生實(shí)習(xí)強(qiáng)制保險制度;職業(yè)學(xué)校和實(shí)習(xí)單位應(yīng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定，為實(shí)習(xí)學(xué)生投保實(shí)習(xí)責(zé)任保險;職業(yè)學(xué)校、企業(yè)應(yīng)當(dāng)在協(xié)議中約定為實(shí)習(xí)學(xué)生投保實(shí)習(xí)責(zé)任保險的義務(wù)與責(zé)任，健全學(xué)生權(quán)益保障和風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制。雖然此規(guī)定沒有界定實(shí)習(xí)保險的類型，即沒有明確實(shí)習(xí)保險是社會保險，還是商業(yè)保險，抑或二者兼有，但是其重要意義在于再次重申了《規(guī)定》之實(shí)習(xí)保險的強(qiáng)制性原則。

　　三、現(xiàn)行實(shí)習(xí)制度存在的缺陷

　　現(xiàn)行實(shí)習(xí)制度雖然有積極肯定的一面，但也存在諸多缺陷。

　　第一，適用范圍的局限性。《規(guī)定》的適用對象是全日制學(xué)歷教育的中等職業(yè)學(xué)校和高等職業(yè)學(xué)校的學(xué)生，根據(jù)《規(guī)定》第38條，非全日制職業(yè)教育、中等職業(yè)教育等教育類型學(xué)生的實(shí)習(xí)管理可參照執(zhí)行[1]。這雖然將適用范圍擴(kuò)大到了非全日制職業(yè)教育、中等職業(yè)教育，但其仍然具有局限性，并沒有將適用范圍擴(kuò)大到所有的高等院校。

　　2018年3月1日起實(shí)施的《職業(yè)學(xué)校校企合作促進(jìn)辦法》所界定的適用范圍僅僅是“職業(yè)學(xué)校”，仍未明確界定普通高等學(xué)校之實(shí)習(xí)或?qū)嵱?xùn)。其第32條界定的職業(yè)學(xué)校，是指依法設(shè)立的中等職業(yè)學(xué)校(包括普通中等專業(yè)學(xué)校、成人中等專業(yè)學(xué)校、職業(yè)高中學(xué)校、技工學(xué)校)和高等職業(yè)學(xué)校。雖然第33條規(guī)定了其他層次類型的高等學(xué)校開展校企合作，可參照本辦法執(zhí)行。但是，此規(guī)定也僅僅指“校企合作”，并不等同于將一般的普通高校之實(shí)習(xí)納入到調(diào)整范圍;另外，此之“其他層次類型的高等學(xué)校”也與本規(guī)定之“職業(yè)學(xué)校”在邏輯上有沖突。因此，此規(guī)定并不十分妥當(dāng)。從現(xiàn)行規(guī)定來看，關(guān)于實(shí)習(xí)的政策法規(guī)和管理制度大多適用于中等職業(yè)學(xué)校，高等院校并不包括在內(nèi)[2]。“職業(yè)學(xué)校”與高等學(xué)校的概念并不一致，我國絕大多數(shù)高等學(xué)校并不是職業(yè)學(xué)校，“職業(yè)學(xué)校”的學(xué)生也不能同其他高校龐大的學(xué)生數(shù)量相提并論。因此，此實(shí)習(xí)規(guī)定并不具有普遍性，亟待擴(kuò)大并外延，從法律關(guān)系的角度擴(kuò)充其適用主體。

　　第二，性質(zhì)界定的狹義性。實(shí)習(xí)的性質(zhì)在《規(guī)定》中被界定為“實(shí)踐性教育教學(xué)活動”，教育部的相關(guān)解釋也是“實(shí)習(xí)的教學(xué)功能”，即實(shí)習(xí)被明確界定為教學(xué)活動的一個重要環(huán)節(jié)，這些規(guī)定凸顯了實(shí)習(xí)的教學(xué)功能，但卻“邊緣化”了實(shí)習(xí)之勞動關(guān)系與勞動價值，具有明顯的“以偏概全”缺陷。筆者認(rèn)為，實(shí)習(xí)的性質(zhì)包括兩大方面：一是教學(xué)實(shí)踐活動;二是勞動活動。實(shí)習(xí)屬于社會勞動關(guān)系的一種，應(yīng)當(dāng)類歸于國家有關(guān)勞動關(guān)系之法律法規(guī)的范疇，不能僅僅認(rèn)為實(shí)習(xí)是教學(xué)實(shí)踐活動，更應(yīng)當(dāng)將其視同為社會勞動關(guān)系，二者不可偏廢其一。

　　實(shí)習(xí)的性質(zhì)界定不僅是一個理論問題，同時還是確定實(shí)習(xí)法律關(guān)系主體身份與法律地位之必需。確定實(shí)習(xí)主體之法律身份與地位，是實(shí)習(xí)主體權(quán)利與義務(wù)設(shè)置的前提條件，也是實(shí)習(xí)法律關(guān)系之法律責(zé)任分配的基礎(chǔ)。實(shí)習(xí)學(xué)生是實(shí)習(xí)法律關(guān)系主體的重要一方，其正當(dāng)權(quán)益的保障一直是立法“短板”，這其中的主要原因是沒有界定實(shí)習(xí)之勞動關(guān)系屬性，沒有將實(shí)習(xí)納入法律特別是勞動法的范疇，缺乏從勞動關(guān)系的視角審視與設(shè)定權(quán)利義務(wù)與責(zé)任分配。實(shí)習(xí)大學(xué)生法律主體身份定位的缺失，直接導(dǎo)致了其享有權(quán)益的模糊，也因此導(dǎo)致實(shí)習(xí)合法權(quán)益保障之無法可依。只有明確界定實(shí)習(xí)學(xué)生的身份，才能有效維護(hù)他們的合法權(quán)益[3]。

　　現(xiàn)行《規(guī)定》雖然規(guī)定了“頂崗實(shí)習(xí)”之勞動報酬給付義務(wù)，但是并不能有效解決實(shí)踐中長期存在的實(shí)習(xí)勞動是“免費(fèi)勞動”“廉價勞動”的現(xiàn)象。正如南京大學(xué)校長呂建所言：有統(tǒng)計顯示，學(xué)生實(shí)習(xí)勞動無報酬的占44%，有少許報酬的占38%，有一定報酬的占10%;加班加點(diǎn)未獲得報酬的現(xiàn)象嚴(yán)重，周末、節(jié)假日加班未得到報酬補(bǔ)償?shù)恼?4%，造成此問題的主要原因是“因?yàn)榉蓻]有明確賦予實(shí)習(xí)生勞動者資格”，導(dǎo)致實(shí)習(xí)學(xué)生的勞動時間、勞動報酬等權(quán)益都缺乏法律保障[4]。

　　關(guān)于實(shí)習(xí)學(xué)生與實(shí)習(xí)單位的法律關(guān)系問題一直存在較大爭議，其中主要存在五種不同觀點(diǎn)：一是認(rèn)為實(shí)習(xí)學(xué)生與實(shí)習(xí)單位屬于教育管理關(guān)系;二是認(rèn)為屬于勞動關(guān)系;三是認(rèn)為既有教育管理關(guān)系，又有一定的勞動關(guān)系;四是認(rèn)為不同的實(shí)習(xí)形式形成不同性質(zhì)的法律關(guān)系[3] 93;第五種觀點(diǎn)認(rèn)為是“準(zhǔn)勞動者”。實(shí)習(xí)生在實(shí)習(xí)過程中的身份具有雙重性：一是實(shí)習(xí)學(xué)生并未與實(shí)習(xí)單位簽訂勞動合同，不屬于勞動法意義上的勞動者;二是實(shí)習(xí)學(xué)生與實(shí)習(xí)單位形成了事實(shí)上的勞動用工關(guān)系。因此，實(shí)習(xí)生和實(shí)習(xí)單位建立的是一種“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”[5]。 筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)之“教育管理關(guān)系”是實(shí)習(xí)學(xué)生與委派學(xué)校之間的法律關(guān)系，根本不屬于實(shí)習(xí)學(xué)生與實(shí)習(xí)單位之關(guān)系;第三種觀點(diǎn)混淆了實(shí)習(xí)學(xué)生與實(shí)習(xí)單位、委派學(xué)校之間的關(guān)系;第四種觀點(diǎn)也不可取，沒有厘清形式與內(nèi)容的邏輯關(guān)系，實(shí)習(xí)的不同形式不能決定實(shí)習(xí)的內(nèi)容性質(zhì)，即一般哲學(xué)命題“內(nèi)容決定形式”而不是“形式?jīng)Q定內(nèi)容”。實(shí)際上，實(shí)習(xí)學(xué)生與實(shí)習(xí)單位的法律關(guān)系是比較單一的，并不難界定。第二種和第五種觀點(diǎn)比較可取，但是還應(yīng)當(dāng)具體界定勞動關(guān)系的不同形式，實(shí)習(xí)學(xué)生與實(shí)習(xí)單位的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)屬于廣義的勞動關(guān)系，既包括勞動法語境下的狹義勞動關(guān)系，又有民法語境下的勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系，還包括新型互聯(lián)網(wǎng)共享經(jīng)濟(jì)下非正式法律稱謂之“合作關(guān)系”或“合伙關(guān)系”。另外，所謂“準(zhǔn)勞動者”或“準(zhǔn)勞動關(guān)系”并不是法律正式用語，直接用勞動關(guān)系更好。

　　第三，實(shí)習(xí)報酬的碎片化。《規(guī)定》雖然首次提出了實(shí)習(xí)之勞動報酬基準(zhǔn)，即頂崗實(shí)習(xí)的實(shí)習(xí)單位，應(yīng)參考本單位相同崗位的報酬標(biāo)準(zhǔn)和頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生的工作量、工作強(qiáng)度、工作時間等因素，合理確定頂崗實(shí)習(xí)報酬，原則上不低于本單位相同崗位試用期工資標(biāo)準(zhǔn)的80%。但是，這些規(guī)定比較“碎片化”，落實(shí)起來比較困難，可操作性不強(qiáng)。還存在以下缺陷：一是實(shí)習(xí)單位有支付勞動報酬義務(wù)的實(shí)習(xí)類型只有“頂崗實(shí)習(xí)”，其他類型的實(shí)習(xí)并未就報酬予以規(guī)定，因此，邏輯上并不周延。可見，實(shí)習(xí)學(xué)生的勞動付出并不一定都可以獲得相應(yīng)的勞動報酬，按勞分配原則與同工同酬原則還不能成為實(shí)習(xí)勞動的基本原則，“勞動歧視”現(xiàn)象并沒有得到有效治理。二是實(shí)習(xí)勞動報酬規(guī)定與《勞動合同法》存在矛盾。《規(guī)定》中的“原則上不低于本單位相同崗位試用期工資標(biāo)準(zhǔn)的80%”條例屬于“轉(zhuǎn)致”《勞動合同法》上的條款，即實(shí)習(xí)勞動報酬的參照系為試用期工資，而我國《勞動合同法》第20條對試用期的勞動報酬也有特別的規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。如此“轉(zhuǎn)致”《勞動合同法》之試用期規(guī)定，可以推定“頂崗實(shí)習(xí)”之工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為兩個80%工資標(biāo)準(zhǔn)后的64%，即“頂崗實(shí)習(xí)”之工資標(biāo)準(zhǔn)為本單位相同崗位最低檔工資的64%，綜上可以看出頂崗實(shí)習(xí)工資之非同工同酬的歧視現(xiàn)象是制度設(shè)計所造成，由此是否可以推定實(shí)習(xí)勞動報酬也應(yīng)當(dāng)不得低于用人單位(實(shí)習(xí)單位)所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)?如此一來，實(shí)習(xí)勞動報酬制度就與試用期制度和最低工資制度聯(lián)系在一起了，而《規(guī)定》卻缺乏實(shí)習(xí)勞動報酬與試用期制度和最低工資制度的相關(guān)規(guī)定，亟待修正。另外，我國《勞動合同法》還規(guī)定：以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，是不得約定試用期的。《規(guī)定》的報酬支付參照系為試用期，而試用期的法律規(guī)定又是上述《勞動合同法》的規(guī)定，實(shí)習(xí)勞動關(guān)系之合同性質(zhì)并沒有規(guī)定，一般都認(rèn)為實(shí)習(xí)之勞動關(guān)系不屬于勞動法語境下的勞動關(guān)系，實(shí)習(xí)之勞動合同就更無從談起。因此，從我國試用期制度的法律規(guī)定來看，試用期勞動關(guān)系與勞動報酬都必須以勞動合同的存在為邏輯起點(diǎn)，而實(shí)習(xí)是否屬于勞動法語境下的勞動關(guān)系與勞動合同都還沒有明確，來談?wù)搫趧訄蟪觑@然有點(diǎn)“本末倒置”。三是《規(guī)定》沒有小時工資和計件工資規(guī)定，不符合工資制度的一般原理。在勞動基準(zhǔn)法中一般都有最低工資與最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)，二者共同構(gòu)成最低工資標(biāo)準(zhǔn)制度。我國目前還沒有形式上的工資法，但有實(shí)質(zhì)上的工資法。按照2004年實(shí)施的《最低工資規(guī)定》第5條的規(guī)定：最低工資標(biāo)準(zhǔn)一般采取月最低工資標(biāo)準(zhǔn)和小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)的形式。二者的適用對象分別是：月最低工資標(biāo)準(zhǔn)適用于全日制就業(yè)勞動者;小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)適用于非全日制就業(yè)勞動者。在學(xué)生實(shí)習(xí)勞動中，如果承認(rèn)實(shí)習(xí)勞動關(guān)系，那么其主要勞動形式是非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，而此種勞動關(guān)系最合適的工資是小時工資，現(xiàn)行《規(guī)定》之小時工資規(guī)定的缺乏，難免造成學(xué)生實(shí)習(xí)勞動報酬的嚴(yán)重缺失，導(dǎo)致實(shí)習(xí)勞動異變成“免費(fèi)勞動”與“廉價勞動”。

　　第四，實(shí)習(xí)協(xié)議的失范化。法治社會不可或缺的是契約制度與契約精神，而合同制度正是其基本表象。我國現(xiàn)行實(shí)習(xí)規(guī)定中已將實(shí)習(xí)合同進(jìn)行了規(guī)范，但有些問題還需要進(jìn)一步改進(jìn)與完善。

　　《規(guī)定》中對實(shí)習(xí)合同的名稱“法定”為“實(shí)習(xí)協(xié)議”，因其主體為學(xué)校、實(shí)習(xí)單位和學(xué)生三方，也稱之為三方“實(shí)習(xí)協(xié)議”。其第12條規(guī)定：學(xué)生參加跟崗實(shí)習(xí)、頂崗實(shí)習(xí)前，職業(yè)學(xué)校、實(shí)習(xí)單位、學(xué)生三方應(yīng)簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議，未按規(guī)定簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議的，不得安排學(xué)生實(shí)習(xí)。第13條還專門規(guī)定了實(shí)習(xí)協(xié)議的主要內(nèi)容：各方基本信息;實(shí)習(xí)的時間、地點(diǎn)、內(nèi)容、要求與條件保障;實(shí)習(xí)期間的食宿和休假安排;實(shí)習(xí)期間勞動保護(hù)和勞動安全、衛(wèi)生、職業(yè)病危害防護(hù)條件;責(zé)任保險與傷亡事故處理辦法，對不屬于保險賠付范圍或者超出保險賠付額度部分的約定責(zé)任;實(shí)習(xí)考核方式;違約責(zé)任;其他事項(xiàng)。此條還以特別條款的形式規(guī)定了有關(guān)實(shí)習(xí)勞動報酬條款：“頂崗實(shí)習(xí)的實(shí)習(xí)協(xié)議內(nèi)容還應(yīng)當(dāng)包括實(shí)習(xí)報酬及支付方式。”

　　“實(shí)習(xí)協(xié)議”到底屬于什么法律性質(zhì)的契約?是屬于勞動法語境下的勞動合同，還是民法語境下的勞務(wù)合同或雇傭合同?現(xiàn)行《規(guī)定》中并沒有明確界定，這難免更加引起大家對“實(shí)習(xí)協(xié)議”的爭議，也不利于實(shí)踐中有效規(guī)制實(shí)習(xí)活動或?qū)嵙?xí)勞動關(guān)系。

　　高校畢業(yè)生就業(yè)實(shí)習(xí)和就業(yè)協(xié)議的法律屬性，理論界和實(shí)務(wù)界一直存有爭議，大致有勞務(wù)關(guān)系、勞動關(guān)系、特殊民事合同和特殊勞動關(guān)系等多種觀點(diǎn)[6] 58。有人專門針對實(shí)習(xí)協(xié)議進(jìn)行了尖銳批判，認(rèn)為實(shí)習(xí)協(xié)議屬于“偽命題”的范疇，其理由是：第一，就業(yè)協(xié)議屬于臨時的政策，隨著法制化的不斷推進(jìn)，就業(yè)協(xié)議理應(yīng)退出歷史舞臺;第二，就業(yè)協(xié)議本質(zhì)上屬于計劃經(jīng)濟(jì)的思維，具有濃厚的行政管理色彩，與市場經(jīng)濟(jì)相悖;第三，從簽訂協(xié)議之實(shí)際效果上看，簽訂就業(yè)協(xié)議對促進(jìn)就業(yè)、保障就業(yè)、保護(hù)勞動權(quán)益等均未體現(xiàn)應(yīng)有的價值和功能，反而是對學(xué)生的束縛。因此，將實(shí)習(xí)納入勞動關(guān)系和勞動法之范疇后，就業(yè)協(xié)議并無存在價值[6] 58-59。實(shí)習(xí)協(xié)議與就業(yè)協(xié)議一樣，都屬于非真命題，用此稱謂實(shí)在不妥，其主要原因是實(shí)習(xí)協(xié)議與就業(yè)協(xié)議具有同質(zhì)性，一方面二者都屬于教育部制定規(guī)章中的稱謂，都是有關(guān)大學(xué)生勞動就業(yè)的三方主體，都沒有采用法律術(shù)語來界定合同的屬性;另一方面二者都不屬于合同的法定類型化，其合同之部門屬性模糊不清，二者都不能展示就業(yè)與實(shí)習(xí)之勞動本質(zhì)的社會活動，更無勞動關(guān)系之內(nèi)核。因此，筆者認(rèn)為，無論是就業(yè)還是實(shí)習(xí)，都應(yīng)當(dāng)“回歸”法律之正式制度中，要么是勞動合同，或者是勞務(wù)合同，要么是雇傭合同;抑或?qū)⑵錃w為標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系或非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，總之，“協(xié)議”一說應(yīng)當(dāng)摒棄。

　　另外，“實(shí)習(xí)協(xié)議”之必備條款中還缺失一個非常重要的工資薪酬即勞動報酬條款，《規(guī)定》中雖然規(guī)定了“頂崗實(shí)習(xí)”之實(shí)習(xí)協(xié)議條款應(yīng)當(dāng)包括實(shí)習(xí)報酬及支付方式，但這僅僅是針對實(shí)習(xí)之一種形態(tài)，實(shí)習(xí)之其他形態(tài)并未規(guī)定。勞動報酬條款的缺失必然“助推”與加劇實(shí)習(xí)勞動之“免費(fèi)勞動”與“廉價勞動”②，更加難以提升實(shí)習(xí)學(xué)生之“弘揚(yáng)勞動精神”與崇尚勞動的積極性，也無意之中間接破壞了按勞分配、同工同酬等法治原則與契約精神。鑒于我國目前實(shí)習(xí)協(xié)議或就業(yè)協(xié)議形式本身與內(nèi)容條款的失范化，筆者建議“實(shí)習(xí)協(xié)議或就業(yè)協(xié)議應(yīng)當(dāng)緩行”。

　　第五，實(shí)習(xí)保險的空泛化。我國社會保險是與標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系即勞動法語境下的狹義勞動關(guān)系緊密“捆綁”的，并具有強(qiáng)制性特征，而民法意義上的勞動關(guān)系，即勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系，則并沒強(qiáng)制要求用人單位為勞動者購買社會保險，在這樣的“二分法”之分層設(shè)計中，實(shí)習(xí)勞動并不簽訂勞動合同而是實(shí)習(xí)協(xié)議，不屬于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，實(shí)習(xí)協(xié)議的法律屬性類似于民事勞動合同，因而實(shí)習(xí)勞動關(guān)系也只能劃歸非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，其社會保險之缺失也就相應(yīng)地具有了合理性與正當(dāng)性，加之我國現(xiàn)行有關(guān)實(shí)習(xí)的規(guī)章也并沒有規(guī)定社會保險條款，因此，目前實(shí)行之社會保險的缺失還具有合法性。

　　《規(guī)定》第35條宣示性地提出了要“推動建立學(xué)生實(shí)習(xí)強(qiáng)制保險制度”，該條款對學(xué)生實(shí)習(xí)保險僅采用“推動”用語，并未真正建立強(qiáng)制性保險制度[7] 44。另外，《規(guī)定》的強(qiáng)制性保險范圍太小，僅僅是指“實(shí)習(xí)責(zé)任保險”，并未實(shí)行分類保險辦法，也未指明是社會保險。其第35條之“實(shí)習(xí)責(zé)任保險”規(guī)定：職業(yè)學(xué)校和實(shí)習(xí)單位應(yīng)根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，為實(shí)習(xí)學(xué)生投保實(shí)習(xí)責(zé)任保險。責(zé)任保險范圍應(yīng)覆蓋實(shí)習(xí)活動的全過程，包括學(xué)生實(shí)習(xí)期間遭受意外事故及由于被保險人疏忽或過失導(dǎo)致的人身傷亡，被保險人依法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，以及相關(guān)法律費(fèi)用等。此條還規(guī)定了保險繳費(fèi)的兩種辦法：一是由派遣學(xué)校承擔(dān)，從學(xué)校學(xué)費(fèi)中列支;二是由實(shí)習(xí)單位獨(dú)立繳費(fèi)，實(shí)習(xí)單位支付的保險費(fèi)可從其單位成本中列支。筆者認(rèn)為，缺乏第三種繳費(fèi)辦法：共同協(xié)商分?jǐn)傓k法，應(yīng)當(dāng)確定實(shí)習(xí)單位與派遣學(xué)校之共同繳費(fèi)分?jǐn)偙壤@樣不僅可以減輕一家單位繳費(fèi)的負(fù)擔(dān)，還可以有效防止相互“扯皮”與“推諉”現(xiàn)象，切實(shí)保障實(shí)習(xí)保險的實(shí)施。

　　由于實(shí)習(xí)勞動缺乏社會保險制度的保障，導(dǎo)致實(shí)踐中有關(guān)實(shí)習(xí)的傷亡事件得不到合理的解決，實(shí)習(xí)學(xué)生的權(quán)益得不到保障，從而使得學(xué)生參加實(shí)習(xí)的積極性受挫;同時，還導(dǎo)致實(shí)習(xí)單位因經(jīng)濟(jì)賠償而增加用工成本，不再愿意接收實(shí)習(xí)學(xué)生，進(jìn)一步加劇了“實(shí)習(xí)難”問題。實(shí)習(xí)生在實(shí)習(xí)單位的安排、指導(dǎo)與管理下從事勞動，同時作為實(shí)習(xí)單位的一員，也需要遵守實(shí)習(xí)單位的規(guī)章制度。實(shí)習(xí)生在事實(shí)上付出了勞動并創(chuàng)造勞動價值，符合勞動關(guān)系認(rèn)定的基本要素。因此實(shí)習(xí)生的勞動與實(shí)習(xí)單位的一般勞動并無本質(zhì)差異[8]。此觀點(diǎn)比較合理，表明了實(shí)習(xí)勞動的基本特征，應(yīng)當(dāng)成為實(shí)習(xí)勞動關(guān)系的一般性認(rèn)識。

　　目前，我國有關(guān)頂崗實(shí)習(xí)中實(shí)習(xí)學(xué)生之身份界定(是勞動者抑或是學(xué)生)還存在較大爭議。有人認(rèn)為，頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生的法律身份仍是學(xué)生;也有人認(rèn)為，頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生與實(shí)習(xí)單位之間是事實(shí)勞動關(guān)系，頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生身份已轉(zhuǎn)化為勞動者;更多學(xué)者則認(rèn)為，實(shí)習(xí)學(xué)生具有學(xué)生與勞動者雙重身份，既有教育管理關(guān)系又有事實(shí)勞動關(guān)系。頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生法律身份的不確定性，帶來了法律適用上的困境，社會保險規(guī)定難以適用于頂崗實(shí)習(xí)，使得實(shí)習(xí)學(xué)生面臨更多的風(fēng)險，發(fā)生事故后權(quán)益也難以獲得救濟(jì)[8] 42。與身份爭議相對應(yīng)，在頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生與實(shí)習(xí)單位關(guān)系問題上也形成了勞動關(guān)系與非勞動關(guān)系兩種相對立的不同觀點(diǎn)[9]。筆者認(rèn)為，“頂崗實(shí)習(xí)”已經(jīng)完全具備勞動法語境下的勞動關(guān)系要素，頂崗實(shí)習(xí)勞動與其他勞動關(guān)系并無本質(zhì)上的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)與社會保險“捆綁”，我國實(shí)習(xí)制度之再設(shè)計應(yīng)當(dāng)特別注意此類實(shí)習(xí)之不可或缺的社會保險。頂崗實(shí)習(xí)之繳費(fèi)義務(wù)屬于實(shí)習(xí)單位之法定強(qiáng)制義務(wù)，應(yīng)當(dāng)完全由實(shí)習(xí)單位承擔(dān)，與實(shí)習(xí)派遣學(xué)校無關(guān)，因?yàn)榇祟悓?shí)習(xí)勞動是實(shí)習(xí)學(xué)生勞動付出之對價，實(shí)習(xí)生理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)獲得勞動報酬和享有社會保險。

　　實(shí)習(xí)制度設(shè)計不能缺失社會保險條款，即使沒有社會保險，也應(yīng)當(dāng)要求實(shí)習(xí)單位或派遣學(xué)校必須為實(shí)習(xí)學(xué)生購買商業(yè)保險，且此商業(yè)保險可以設(shè)計為強(qiáng)制性規(guī)定，以區(qū)別其他商業(yè)保險，凸顯傾斜保護(hù)實(shí)習(xí)學(xué)生之弱者權(quán)益的勞動法理念。保險經(jīng)費(fèi)的分?jǐn)偪梢詫?shí)行實(shí)習(xí)單位與派遣學(xué)校共同負(fù)擔(dān)制，其法理基礎(chǔ)是二者為實(shí)習(xí)學(xué)生之共同責(zé)任主體，比較適合勞動法“共同雇主”之責(zé)任理論，具體分?jǐn)偙壤蓪?shí)習(xí)單位與派遣學(xué)校協(xié)商確定，報人力資源社會保障部門備案。

　　四、結(jié)語

　　綜上所述，現(xiàn)行有關(guān)實(shí)習(xí)的規(guī)章制度存在諸多缺陷，因此，為實(shí)習(xí)立法(《實(shí)習(xí)法》)是應(yīng)有之義。

　　2018年，習(xí)近平同志在全國教育大會上指出：堅持中國特色社會主義教育發(fā)展道路，培養(yǎng)德智體美勞全面發(fā)展的社會主義建設(shè)者和接班人。培養(yǎng)什么人，是教育的首要問題。要在堅定理想信念、厚植愛國主義情懷、加強(qiáng)品德修養(yǎng)、增長知識見識、培養(yǎng)奮斗精神、增強(qiáng)綜合素質(zhì)上下功夫，要樹立健康第一的教育理念、要全面加強(qiáng)和改進(jìn)學(xué)校美育、在學(xué)生中弘揚(yáng)勞動精神。中國高等教育學(xué)會原會長瞿振元表示，習(xí)近平同志強(qiáng)調(diào)要在學(xué)生中弘揚(yáng)勞動精神，教育引導(dǎo)學(xué)生崇尚勞動、尊重勞動，懂得勞動最光榮、勞動最崇高、勞動最偉大、勞動最美麗的道理，長大后能夠辛勤勞動、誠實(shí)勞動、創(chuàng)造性勞動。這具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)針對性，對形成更高水平的人才培養(yǎng)體系具有重大意義[10]。學(xué)生實(shí)習(xí)的本質(zhì)是將書本知識與社會實(shí)踐結(jié)合起來，是學(xué)生踏入社會的開始，也是由學(xué)生身份向勞動者身份轉(zhuǎn)變的第一步，更是落實(shí)習(xí)近平同志之“弘揚(yáng)勞動精神”的時代要求。因此，實(shí)習(xí)法律制度是大中專學(xué)生弘揚(yáng)勞動精神的必然要求和制度保障。我國亟待加強(qiáng)實(shí)習(xí)制度的理論研究與制度創(chuàng)構(gòu)，積極探尋解決實(shí)習(xí)需求規(guī)模巨大而社會接收實(shí)習(xí)的積極性不高之矛盾的有效路徑，而實(shí)習(xí)法律制度的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)是最佳并不可或缺的途徑，因而，啟動《實(shí)習(xí)法》立法程序具有必要性與緊迫性。

　　[參考文獻(xiàn)]

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　　[10] 董洪亮，趙婀娜，張爍，丁雅誦.全力推動新時代教育工作邁上新臺階[N].人民日報，2018-09-12.