社交電商涉罪行為的刑法規制

　　摘 要：互聯網在賦予傳統電子商務新屬性的同時，也帶來了新的機遇和挑戰。 作為電子商務的一種新的衍生模式，社交電商在蓬勃發展的同時，也蘊含了一系列的刑事風險。 為了平衡電子商務的創新效用和風險管控，對于社交電商刑事風險的治理，應當秉持行政規制先行、刑法謹慎介入的謙抑理念，同時確立投資者權益先于金融風險防控的法益保護觀念，充分利用行政立法和刑法解釋機制，促進社交電商的合規化發展。基于實質解釋的立場，社交電商本質上仍屬于數字經濟創新，在認定其涉罪行為時應當極其謹慎，只有利用社交電商進行非法經營、組織、領導傳銷活動、侵犯公民個人信息等違法犯罪活動，達到嚴重擾亂市場經濟秩序危害程度的，才應納入刑事評價的范疇。

　　張勇; 鄭天城， 時代法學 發表時間：2021-08-10

　　關鍵詞：社交電商;刑事風險;出罪路徑;實質解釋

　　一、 問題的提出

　　(一)基本案情與爭議焦點

　　2017 年 7 月 28 日至 2018 年 9 月 25 日期間，花生日記通過設定“平臺(分公司)—運營商—超級會員……”的層級式管理架構，采取多層級傭金計提制度和會員升級費用等手段，發展會員 2100 多萬人，會員層級最多達 51 級，會員遍及全國各省市，收取傭金金額達 4. 57 億元。 2019 年 3 月 14 日，廣州市市場監督管理局對花生日記作出行政處罰，沒收其違法所得 7306 萬余元，并處罰款 150 萬元〔 1 〕 。

　　“花生日記行政處罰案”引起了業界的廣泛爭論：持肯定論的觀點認為，花生日記利用自行開發的APP，采用“會員制”的經營模式，會員通過繳納一定費用升級為超級會員，超級會員及運營商通過發展他人加入并從下一級會員消費金額中抽取傭金，平臺則從中提取管理費，這一商業運營模式符合法律規定的傳銷情形。 持否定論的觀點認為，監管部門作出的處罰決定僅是形式上套用法律，實質上沒有完全理解花生日記經營模式背后的商業邏輯，打擊了社交電商行業創新發展的積極性。 持折中論的觀點認為，現行的《禁止傳銷條例》模糊了分銷和傳銷的界限，使得一些社交電商游離于監管的“灰色地帶”，不利于電商行業的健康發展〔 2 〕 。

　　在數字經濟時代，以云計算、大數據、物聯網、移動互聯網為代表的新一代信息技術正加速與電商行業滲透融合，新技術、新模式、新業態不斷涌現。 2019 年《中國社交電商行業發展報告》指出，2019 年社交電商預計市場規模達 20605. 8 億元，同比增長 63. 2%〔 3 〕 。 但是，我們也應當看到，社交電商在迅速發展的同時也屢屢觸碰法律紅線。 2017 年浙江集商優選電子商務有限公司運營的云集微店 APP，以“交入門費”“拉人頭”和“團隊計酬”的行為展開網絡傳銷行為，被罰沒 958 萬余元;2019 年，廣州未來集市網絡技術有限公司通過設立“未來集市 APP”電子商務平臺涉嫌從事傳銷行為，公司及公司關聯方開設的銀行賬戶因涉嫌傳銷資金沉淀賬戶被湖南省衡陽縣人民法院裁定凍結。

　　(二)社交電商的內涵與基本特征

　　社交電商是電子商務的一種新的衍生模式，通過社交互動、輔助商品的購買和銷售行為，并將關注、分享、溝通、討論、互動等社交化的元素應用于電子商務交易過程中的現象。 2018 年 7 月商務部發布《社交電商經營規范(征求意見稿)》對“社交電商”作出如下定義，即“基于人際關系網絡，利用互聯網社交工具，從事商品交易或服務提供的經營活動，涵蓋信息展示、支付結算以及快遞物流等電子商務全過程，是新型電子商務的重要表現形式之一。” 〔 4 〕相比于傳統電商以“物”為中心的營銷模式，社交電商更強調以“人”為中心，基于人際關系網絡進行營銷。 社交電商的運營模式分為兩種：一種是控制流量和供應鏈兩端的平臺型模式。 根據平臺型模式面對服務對象的不同又可分為 B2C 與 B2B2C 兩種。B2C 即 Business To Customer，指的是企業直接面向個人銷售產品及提供服務的商業模式，如小紅書、拼多多、蘑菇街等 APP。 B2B2C 即 Business To Business to Customer，指的是企業面向電子商務平臺，再由平臺直接對接個人的商業模式，如微信的云集微店。 另一種模式是控制流量端，不控供應鏈的導購型模式，例如 C2C。 C2C 即 Customer To Customer，指的是個人與個人之間的電子商務模式，最為典型的是個人微商。

　　在全球信息技術不斷發展和廣泛應用的推動下，社交電商成為了企業之間、企業與個人之間進行信息溝通和貿易活動的重要形式，并逐漸形成以下基本特征：其一，社交電商具有鮮明的社交化元素。 與傳統電子商務相比，社交電商所利用的“熟人評價機制”，能夠顯著增進交易雙方的信任感，從而建立良好的社交口碑，提高商品的轉化率和復購率。 其二，社交電商用戶分類精確，針對性強。 社交網站是面向用戶而建的，具有高度開放性的特點。 商家利用這一特性便可輕易地接觸到龐大的用戶群，通過在不同用戶群組中分享和發布商品信息，收集、篩選、定位用戶的興趣、愛好和習慣等信息，進而制定精確的營銷計劃。 其三，社交網絡具有豐富的人脈資源，能夠極大拓展社交電商的商業潛力。 社交網站用戶列表中的好友及粉絲都可能成為潛在的消費群體。 這些用戶除了是網絡購物的全程參與者之外，還可能是各自購物體驗的發布者和分享者，對那些尚未形成明確消費需求的用戶產生激勵作用，刺激消費，從而提高社交電商的轉化率。

　　與傳統電商相比，社交電商主導的以“人”為中心的推銷模式顯得更加簡單和直接，不斷顛覆著人們對于社交的想象。 然而，事物的兩面性證明了社交電商在進行數字經濟創新的同時，也悄然地引發一系列的刑事法律風險。 如何有效地利用刑事手段防范和規制社交電商可能涉及的犯罪行為，促進社交電商合規化發展，將成為本文重點探討的問題。

　　二、 社交電商涉罪行為的類型分析

　　在數字經濟時代，創新和風險共存。 就社交電商平臺而言，其“應用廣、功能強、效率高”的特點為用戶生活帶來便利的同時，也容易成為一些犯罪滋生的“溫床”。 研究社交電商可能涉及的刑事法律風險，是我們必須謹慎思考的問題。

　　(一) 非法傳銷刑事風險

　　從法律屬性來看，社交電商運作模式在 C2C 與 B2C 的基礎上演變出現了新的形態( 模式即S2B2C)。 此種模式屬于社交電商經營的多級分銷，其本身可能是合法的經營模式，也可能演變為披著社交電商外衣的非法傳銷行為。 在社交電商的多級分銷商業模式中，是否具備代理資格是成為代理商的首要條件，即需要按照商家規定的價位購買相關的商品才能獲取代理商資格，這就可能屬于變相的 “收取入門費”。 其次，普通的銷售代理以其銷售產品的數量計酬，而社交電商代理賺取的是產品的差價，社交電商經營中制造商與終端消費者之間存在不同層級的中間商，上級中間商在直接提供商品或服務的同時也通過發展下級中間商賺取商品或服務的拿貨差價。 在“計酬方式”上存在有直接或間接以發展人員的銷售業績為依據的情況。 最后，社交電商代理為了獲得更多的利益，就需要發展更多的下線，代理所獲利益與其層級掛鉤，層級越高，獲利越大，很難擺脫“拉人頭”的嫌疑。

　　由此可見，社交電商多級分銷商業模式與傳銷具有極高的相似度。 如果電商平臺經營者為了發展客戶設置會員門檻，例如繳納會員費用或購買特定商品，則可能屬于收取或變相收取“入門費”。 此外，經營者為了擴大電商平臺的規模，還可能允許、鼓勵會員去發展其他客戶，形成所謂的上下線關系，平臺規模越大，所涉及的層級越多，這種情況下可能構成“拉人頭”。 若社交電商采取上述經營模式，輕則構成行政法意義上的“傳銷”，處以罰款或沒收違法所得，情節嚴重的可能構成《刑法》第 224 條之一的組織、領導傳銷活動罪。 例如，2017 年 4 月至 2018 年 6 月，被告人晁某以推銷某電商平臺的商品為名，要求參加者最低繳納 500 元入門費獲得會員資格。 同時，晁某在公司內部設置多個層級，會員根據業績逐級上升，累計充值數額 1500 萬余元。 河南省臨潁縣人民法院認為，被告人晁某構成組織、領導傳銷活動罪，并判處有期徒刑 3 年〔 5 〕 。

　　(二) 非法經營刑事風險

　　社交電商平臺介入了消費者賬戶銀行和經營者賬戶銀行之間的資金結算活動，因而可能具有金融活動的性質。 因此，社交電商作為第三方交易平臺，需要嚴格遵守市場準入機制，不得未經許可擅自提供資金結算服務。 2010 年中國人民銀行公布的《非金融平臺支付服務管理辦法》對第三方交易平臺的主體設立、資格申請、業務范圍有著明確的規定。 2019 年兩高《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》中也明確了“非法從事資金支付結算業務”的入罪和量刑標準。 在設立社交電商平臺時，必須遵守國家關于電商行業準入的規則，在符合準入的條件下申請設立社交電商平臺，在獲得許可成立后，應嚴守國家關于支付結算的規定，不從事超出經營許可范圍之外的其他金融活動。 對于未得到經營許可，而為他人的交易提供資金結算服務的社交電商平臺，屬于經營資格不合法。 在其情節嚴重的情況下，可直接根據《刑法》第 225 條規定的非法經營罪，給予刑事處罰。 例如，2016 年 10 月至 2018 年 4 月，被告人王某、寧某等人未經批準，搭建 SPA 第四方支付平臺，為商戶提供人民幣和外匯的資金結算服務，從中賺取手續費，共計結算資金人民幣 1 億 1 千萬余元。 公訴機關以非法經營罪對王、寧二人提起公訴〔 6 〕 。

　　(三)侵犯公民個人信息刑事風險

　　消費者和經營者通常為了快速達成交易活動，自愿將自己的有關信息告訴電商平臺。 若電商平臺對獲取的個人信息進行非法處理，便會導致客戶的個人信息法益面臨被侵害的風險。 具體表現為兩個方面：(1)非法利用、出售客戶信息。 社交電商平臺為了非法牟取商業利益，將客戶填寫的個人信息出售給其他機構或網站，這都可能導致客戶受到海量廣告騷擾、甚至帶來直接損失。 雖然，非法出售他人信息往往涉及的金額不大，但所帶來的惡劣影響是無法估量的(A 平臺將收集到的用戶信息出售給 B公司，B 公司除了自用之外，還可以將信息轉手出售給 C 網站……以此類推)。 除此之外，社交電商平臺普遍存在未詳細制定個人信息收集、使用規則，未提供信息刪改服務，提供誤導性信息以及未明確告知用戶收集、使用信息的目的、范圍等問題，這無疑增加了用戶個人信息泄漏的風險。 (2)自行收集客戶信息。 消費者在電商平臺上購買各種商品或者接受服務之后，往往會留下交易活動的軌跡，社交電商平臺很容易就能掌握消費者的性別、年齡、文化程度、興趣愛好、生活消費習慣、娛樂方式、社會活動場所等信息，以及經營者的經營范圍、商品或者服務特點、客戶群體等信息。 通過對這些信息的分析和整合，就能給消費者提供中意的商品或者服務，給經營者推薦相關的熱點銷售商品或者服務。 然而，從個人隱私權的角度看，消費者或經營者并不希望自己的個人信息被用于商業活動，倘若平臺自行留存或收集消費者或經營者的個人信息，情節嚴重的可能面臨被追究刑事責任的風險。 例如，2017 年 7 月，被告人周某、楊某成立杭州某科技有限公司研發金優品及衍生產品、金鼎云系統。 為了收集公民個人信息，該公司將金優品及其衍生產品包裝成電商平臺或小額貸款平臺，騙取被害人注冊并填寫基本身份信息，被害人注冊后，相關公民個人信息流入公司數據庫。 依靠此種方式，周某、楊某等人共非法收集公民個人信息 220 萬余條。 法院最終判決被告人周某、楊某構成侵犯公民個人信息罪〔 7 〕 。

　　三、 社交電商刑法規制的出罪理念

　　風險是現代化的產物，科技創新在促進社會發展的同時，也帶來不可預測的風險。 正如德國社會學家魯曼所言：“人們必須學會不能把風險想象如同危險一般，簡單地視為只是負面的東西，而必須把它視為一個有意的、作為的對象，而人們因為吸收這個風險而有所獲益。” 〔 8 〕 而社交電商所涉及的刑事風險，同樣具備二重性。 一方面，與傳統侵財犯罪相比，利用社交電商平臺進行的犯罪，作案手段更精細，涉案關系更復雜，影響范圍更廣。 另一方面，國家不斷出臺各種監管措施，提高相應的行業準入標準，防范可能出現的各類違法犯罪，以保證社交電商的規范運行。 在多種法律防控體系中，刑事法律體系是最為嚴厲的一種。 盡管刑法具有事后性，但其預先性的規定卻能在其他法律難以發揮規制作用時挺身而出，懲戒危害行為，起到特殊預防和一般預防的作用。 但是，“刑罰乃一把雙刃之劍，用之不當，則國家和個人兩受其害。” 〔 9 〕因此，在考慮動用刑事手段時必須遵循以下基本理念。

　　(一)金融安全風險防控與投資者權益保護兼顧

　　在傳統金融業的發展初期，市場經濟的發展和結構很大程度上依靠政府的指引。 基于此背景下的金融刑事立法有一種強烈的金融保護主義和金融壟斷主義色彩，刑法所保護的法益集中于維護傳統金融機構的壟斷秩序〔10〕 。 然而，隨著互聯網金融的興起，越來越多的投資者參與進來，政府的主導作用逐漸弱化，其更多體現的是一種平等主體之間的意思自治和契約精神，這就產生了個人法益(投資者權益保護)與社會法益(金融安全風險防控)保護優先級的問題。 社交電商所涉及的刑事犯罪多以經濟領域犯罪為主，其表現為國家關于金融的管理秩序可能受到侵害。 但是，金融管理秩序本身具有高度的抽象性，破壞金融秩序所產生的不利后果最終也會轉嫁到個人，因而投資者所面臨的風險最大。 如果仍強調金融管理秩序作為法益保護的必要性，難免會導致對投資者合法權益的漠視，這就需要人們在法益衡量的基礎上作出抉擇。 正如前文所舉的“花生日記行政處罰案”，雖然還未涉及到刑事處罰的問題，但依然可以提煉出這一抽象規則：執法者需要在個人投資保護、數字經濟創新及金融秩序維護等利益之間進行選擇。 如果立法者偏向數字經濟創新或個人投資保護，行政處罰的門檻將會隨之升高;如果立法者更強調金融秩序維護，行政處罰的門檻也將隨之降低。 刑事立法也是如此，“生活的需要產生了法律保護，而且由于生活利益的不斷變化，法益的數量與種類也隨之發生變化。” 〔11〕 法益內容的變化也促使著刑事規制和調控手段的轉向，積極地應對各種新型犯罪。 面對社交電商可能涉及的刑事風險，在刑事立法層面，應將保護重心從社會法益逐漸向個人法益傾斜，維護投資者對電商行業的信心，鼓勵和引導創新發展。 在刑事司法層面，應當積極發揮主觀能動性，判斷社交電商本質上是屬于創造了商業價值的正常經營行為，還是屬于擾亂金融管理或市場經濟秩序的犯罪行為。 司法者只有在利益衡量方法的指引下，在事實與規范之間往返檢驗，盡可能地使裁判結果與公眾認知不發生背離。

　　此外，對于消費者和社交電商平臺的合法權益，何者應被優先保護? 從風險抵抗能力的角度出發，社交電商平臺將眾多客戶的資金聚集起來，具備強大的經濟實力，自然擁有較強的風險抵抗能力，個人顯然是無法與其相提并論。 另外，社交電商平臺一般不會主動向客戶披露自己的經營情況，而用戶在登記注冊時往往需要如實填寫自己的基本信息，這就導致社交電商平臺與用戶之間出現嚴重信息不對稱的情況。 基于以上種種風險，首先要依法保護消費者或投資者的合法權益，尤其是個人信息權利和財產權利。 其次，才是社交電商平臺的合法權益。 國家應當營造良好的互聯網營商環境，同時不斷出臺措施防范和打擊違法犯罪活動，主要包括利用社交電商平臺進行的非法經營、傳銷活動，非法集資等，既不能讓外在的非法侵害阻礙社交電商平臺的正常運行，也不能讓其成為違法犯罪活動的“避風港”。

　　(二)社交電商違法行為犯罪化與非犯罪化的統一

　　在互聯網金融的時代背景下，根據刑法謙抑性原則，盡可能地不作處罰已成為基本共識。 當前，我國對待利用社交電商平臺犯罪應注重輕緩化、非犯罪化的一面，最大限度地體現謙抑性的刑法理念。 具體表現為以下兩個方面：

　　第一，堅持行政法規制先行。 不同于傳統的電子商務，社交電商的最大特點是互動性，即提供一個新的平臺，讓每個人都可以便捷地進行交易活動。 對電子商務而言，自由和創新是推動其發展的根本動力。 社交電商作為電子商務的全新拓展形式，在推動貿易以多種形式發展的情況下，仍在電子商務中處于至關重要的地位，且自身根據經營結構的不同，又可分為導流型、閉環型、拼購型以及分享型等眾多平臺類型。 這些新形勢對傳統的監管模式提出了新的要求。 本文認為，以社交電商平臺為代表的互聯網技術在金融領域的創新，需要一個不斷試錯發展的過程。 國家應適時地鼓勵和引導發展，過度的行政干預反而會遏制經濟活力。 只要社交電商平臺所提供的服務在正常經營范圍內，營銷模式本質上仍屬于合理創新，即便造成他人直接的財產損失，也不宜認定為行政違法而應視為正常的商業經營失利。 行政法的適當規制可以盡可能地減少刑事法的介入，因為社交電商所涉及的犯罪多是經濟領域的行政犯(如組織、領導傳銷活動罪、非法經營罪等)，具備二次性違法特征。 所謂二次性違法是指，刑法作為保障各種法律規范有效實施和貫徹的“最后一道屏障”，在民法、行政法等前置規范對嚴重的不法行為調整無效的情況下，通過追究刑事責任、裁量和執行刑罰的方法進行二次調整〔12〕 。 若在認定一次違法的問題采取克制或寬容的態度，盡可能地避免認定為行政違法，就能避免輕易地在二次違法上作肯定評價，進而認定為犯罪。 總之，在社交電商平臺風險防控的問題上，應先充分發揮行政監管的規制效用，劃定合法合規的行為模式范圍，引導其良性發展;而刑法規制則是在行政監管的基礎上，通過厘清相關違法犯罪后果和行為界限，反向約束和規范社交電商的行為。

　　第二，強調刑法介入的謹慎性。 一方面，雖然刑法自身具有一定的“工具屬性”，但并不意味著要將刑法“工具化”，要將刑罰的觸手伸向社會治理的方方面面。 “前置法不備，刑罰權不動;刑事立法不規，刑事司法不治，既是刑法謙抑性的形式內涵，更是刑法形式合法性的規范要求;而前置法雖備，但在只有法益之刑法保護必要時，刑罰權方用;刑事立法雖規，但在只有實際動用刑罰權方能實現法益之刑法保護任務時，刑事司法方治，才是刑法謙抑性的實質精義，更是刑法實質合法性的正當根基。” 〔13〕 隨著社會發展與公眾需求的不斷變動，在行政監管與金融創新之間出現了諸多“灰色地帶”，將踏入“監管灰色地帶”的輕微違法行為實現非犯罪化，從長遠來看有利于經濟的發展。 “刑法必須是保護法益的最后的手段(ultimaratio)。” 〔14〕這意味著，國家在不得已的情況下借助刑事手段進行社會治理時，必須立足于刑法的補充性、寬容性及最后保障性的特點，防止犯罪圈的極度擴張;同時采用非犯罪化與犯罪化并行的治理措施，以最小的司法成本實現最大的社會價值。 另一方面，刑法并不是保護法益的唯一手段，刑法之外的法律規范、法律之外的社會規范等，同樣承載著維護秩序、保護法益的任務。 法體系整體功能的發揮更有助于這一目的的實現。 現代刑法理論認為，適當的懲罰遠比嚴厲的制裁更為有效，充分利用前置法的調整，不僅降低立法成本，而且不會阻礙社會主義市場經濟發展。 電商市場需要安全與效率兩個價值的共生和平衡，不應顧此失彼。 為了保障互聯網金融行業的自由秩序，應盡量減少以刑罰為代表的公權力對私權利的干涉。 具體而言：首先，在立法層面明確社交電商監管措施的行使主體、權力范圍、適用對象、啟動程序等內容，不至于出現立法空白。 通過完善前置法的方式為刑法介入社交電商鋪設緩沖帶，避免刑法提前啟用;其次，充分尊重電商市場的自由競爭機制。 所謂“物競天擇，適者生存”，電商平臺之間的競爭也遵循著這個規則。 當某些社交電商平臺缺乏創新能力，無法滿足用戶的需求，自然會被市場淘汰，毋需刑法出面。 最后，對于社交電商可能涉及刑事違法情形，應當堅持寬嚴相濟的刑事政策，盡可能地不作為犯罪處理。 對于爭議較大的利用社交電商平臺進行的違法活動，先參照行政機關的意見再決定是否啟用刑法。 當然，刑法的謙抑主義也不等于“消極刑法”” “無為刑法”，也不是一味地、盲目地非犯罪化、非刑罰化，而是從實質上強調刑法必須具有回應社會需求的能力，合理而有效地組織對犯罪的反應〔15〕 。 “刑法謙抑性精神的核心依據是主張刑罰的有效性以及刑法的局限性，進而強調刑罰權發動的慎重性與正當性，并非一味反對必要的犯罪化與刑罰化，也并不本質上排斥刑法參與社會治理。” 〔16〕對于社會生活中的重大利益，例如關系人身安全、公共信息安全、市場交易安全等重大利益，刑法還是應當積極介入，提高規范供給的能力，有效懲治和預防犯罪。

　　四、社交電商涉罪行為的出罪路徑

　　“我們生活在一個打破時空界限的年代：最著名的歐洲旅行家馬克·波羅在 13 世紀末需要耗時數月才能到達中國的皇宮，而今天人們只用少于一天的時間就可以舒適地完成相同的路程。 在全球化的經濟浪潮中，商品流通只需要較短的時間就可以從東亞到達世界上任何一個角落。” 〔17〕作為社會化營銷與移動電商融合下的產物，社交電商更是進一步推動了這樣的發展。 特別是在數字經濟時代，高效的信息溝通使得時間與空間已經失去了傳統意義，人們在同一個“地球村”從事經濟、文化、藝術等活動的夢想已然近在咫尺，而創新作為推動這一理想愿景實現的潛在動力，理應被法律寬容對待。 也正因此，對于社交電商非惡意試水營銷新模式的行為，行政法律監管具有屏障性作用，刑法的作用反而應當弱化，為電子商務創新留出必要的機會和發展空間。

　　(一)社交電商傳銷行為刑法定性的實質解釋

　　1. 社交電商傳銷行為罪與非罪的違法性判斷

　　社交電商是一種新型的商業模式，其固有特征決定了它比一般電商更需要采用多級分銷的經營模式，這不可避免使其與社交電商傳銷具有極高的相似度，從而面臨巨大的刑事風險。 與社交電商傳銷最為貼近的罪名則是《刑法》第 224 條組織、領導傳銷活動罪。 對此，需要探討的問題是：社交電商傳銷的違法性應當如何判斷? 這涉及到刑法及行政法對“傳銷“概念的界定。 我國《禁止傳銷條例》(以下簡稱《條例》)對傳銷作了行政法意義上的界定，主要包括“拉人頭”“繳納入門費”及“團隊計酬”這三種行為類型。 而《刑法》第 224 條之一以及 2013 年兩高一部出臺的《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《傳銷意見》)也對組織、領導傳銷活動罪的條文罪狀、立案標準等作了明確規定。

　　從形式上看，行政法上的“傳銷”與刑法上的“傳銷”認定大致相同，但仍存在以下四個方面的區別：其一，發展人數和層級認定不同。 刑法中的組織、領導傳銷活動罪中對于傳銷組織有較為明確的人數和層級要求。 而行政法對于傳銷人數和層級的認定則無明確規定，行政處罰案例也未將層級和人數作為認定傳銷組織、傳銷活動的標準。 其二，行為類型不同。 《刑法》第 224 條之一要求組織、領導傳銷活動罪的成立必須具備“騙取財物”的目的，而《條例》所禁止的傳銷并不要求此目的。 此外，《條例》第 2 條并未將傳銷方式全部列舉，而是采用“等方式”的表述，給行政機關留下一定的裁量空間，而刑法第 224條之一則采用敘明罪狀的表述方式，需要受到罪刑法定原則的嚴格約束，這意味著刑法沒有明文規定的行為類型不得作為犯罪認定。 其三，處罰范圍不同。 組織、領導傳銷活動罪的責任主體為組織者和領導者，而不包括一般的參與者。 而行政法上的“傳銷”處罰范圍則大的多，不僅包括組織者和領導者，還包括未發展下線的一般參與者。 其四，關于“團隊計酬”的理解不同。 《意見》雖未將單純的“團隊計酬” 式傳銷活動作為犯罪處理，但此種行為仍有可能受到行政處罰。 可見，行政法上的“團隊計酬”所涵蓋的范圍要廣于刑法規定。

　　以“花生日記”行政處罰案為例，一方面，“花生日記”鼓勵普通用戶繳納 99 元升級會員費的目的確實主要是鼓勵其獲得發展其他人員加入的資格，但是，還需要考慮這種發展會員的行為是否產生了實際價值，如果通過會員發展制度的各方主體均獲得了實際收益，特別是對于會員來說，這種收益大于其付出的繳納會員費的成本，那么就可以認定這種模式是正當合理的，這里的會員收益不應當限定在直接經濟利益上，還應當包括利用平臺所提供的工具價值。 同時，還要考慮平臺收取的會員費在平臺全部收入中所占據的比例，而就《行政處罰決定書》披露的花生日記平臺收入來看尚不能準確了解其在 2017 年 7月 28 日至 2018 年 1 月 15 日期間會員費在平臺總收入中所占比例。 另一方面，“花生日記”的經營模式確實存在層級關系和依照層級計算傭金的行為。 但區別于傳銷犯罪的是，傳銷組織當中的傭金計提是高層從下層繳納的費用中計提，也即“從下往上的計提”，而“花生日記”抽取傭金的模式是“從上往下進行分發”，各級會員在此過程并未遭受實際經濟利益上的損失。 這一點也是“花生日記”沒有被認定為傳銷犯罪的重要原因。

　　2. 組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪的界分

　　從《刑法》第 224 條的罪狀表述上看，組織、領導傳銷活動罪形式上可分為兩種類型：(1)原始型傳銷(或稱為經營型傳銷)，即組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，不具備騙取財物要素的傳銷活動;(2)詐騙型傳銷，即組織、領導他人實施以拉人頭、收取入門費為名，實際騙取他人財物的傳銷活動。 一種觀點認為，組織、領導傳銷活動罪的認定應實行“雙軌制”，即對于原始型或經營型傳銷應認定為非法經營罪，對于詐騙型傳銷應認定為組織、領導傳銷活動罪(以下簡稱“雙軌制處罰論”)〔18〕 。另一種觀點則主張“單軌制”，即原始型或經營型傳銷僅具有行政違法性，不構成犯罪，而詐騙型傳銷屬于詐騙的特殊類型，由于組織、領導傳銷活動罪與詐騙罪是法條競合的關系，根據特別法優于普通法的原則，應當認定為組織、領導傳銷活動罪(以下簡稱“單軌制處罰論”)〔19〕 。 還有一種觀點雖然維持了 “組織、領導傳銷活動罪的認定實行單軌制”這一結論，但從罪刑均衡的角度認為詐騙型傳銷犯罪與詐騙罪是想象競合的關系，應當擇一重罪論處〔20〕 。

　　本文贊同“單軌制處罰論”。 一方面，《傳銷意見》第 5 條規定：“以銷售商品為目的、以銷售業績作為計酬依據的單純的‘團隊計酬’式傳銷活動，不作為犯罪處理”。 同時還規定：“形式上采取‘團隊計酬’方式，但實質上屬于‘以發展人員的數量作為計酬或者返利依據’的傳銷活動，應當依照刑法第 224條之一的規定，以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。”可以說，《傳銷意見》將經營型傳銷與詐騙型傳銷進行明確區分，前者僅具有行政違法性，后者具有刑事違法性，這樣一來“雙軌制處罰論”的立論根基便失去了規范支撐。 另一方面，從體系解釋的角度，立法者最終將組織、領導傳銷活動罪設為《刑法》第 224條(合同詐騙罪)之一，而非《刑法》第 225 條(非法經營罪)之一，這表明：組織、領導傳銷活動罪與“詐騙”更具親緣性，而非“非法經營”。 換言之，以拉人頭和收取入門費為主的原始型傳銷實際上并非市場經營行為，而是以經營活動為名實施的對不特定人的詐騙行為。 因此，組織、領導傳銷活動罪中的傳銷僅指詐騙型傳銷。

　　在明確了“單軌制處罰論”這一前提之后，還需要討論的是，組織、領導活動罪和詐騙罪之間究竟是什么關系? 有學者指出，組織、領導傳銷活動罪具有二元邏輯架構，即由“基礎事實 + 特別事實”構成， “基礎事實”決定行為是否成立犯罪，“特別事實”則決定行為成立此罪還是彼罪。 因此，問題的關鍵在于如何確定本罪的“基礎事實”和“特別事實” 〔21〕 。 本文認為，組織、領導傳銷活動罪的基礎事實是“騙取財物”，只要組織、領導他人實施傳銷活動，騙取他人財物的，就成立本罪，而未具有騙取財物要素的傳銷活動僅構成行政違法。 法條中的特別事實是“組織、領導”，故本罪只處罰組織、領導者，而不處罰參與者，用于區分傳銷犯罪和一般的詐騙犯罪。 如果組織者或領導者尚未建立起金字塔結構式的傳銷組織，只是以傳銷活動為名，行騙取財物之實的，則構成詐騙罪;如果傳銷組織內部已經形成了穩固的層級結構，則認定為組織、領導傳銷活動罪。 需要指出的是，雖然《刑法》第 224 條采用了“騙取財物”的表述，并不意味著本罪就是詐騙罪的特殊類型。 與普通的團伙詐騙不同，傳銷組織內部具有復雜的“金字塔式”結構，眾多的傳銷參與者之間并無堅實的信任基礎，一旦傳銷組織的利益鏈條斷裂，他們之間的信任關系也隨之崩塌，從而導致諸多的社會性問題。 從比較法的視野來看，這也是各國將傳銷作為擾亂社會秩序的犯罪，而不視為詐騙罪的重要原因〔22〕 。 因此，組織、領導傳銷活動罪與詐騙罪之間在法定的構成要件上原本不具有包容或者交叉關系，只是由于同一行為導致兩個罪名呈現想象競合關系，應從一重罪(即詐騙罪)處斷。 這既符合刑法理論，又維持了罪刑均衡原則。

　　(二)社交電商中非法經營罪的限制適用

　　“兜底條款 ”采用的是堵截性犯罪構成，具有防止法律之不周延性、避免出現處罰漏洞的功能。 作為一項立法技術，它能夠“提供樣板以作類比、對照，從而使被規范約束的民眾有更多可以預見法律之內涵及意義的豐富線索，然后采用“以其他方法” “或者其他 ”等語詞將相關的類似情形劃入刑法打擊的范圍，為立法者提供“靈活轉身”的規范空間。” 〔23〕例如，《刑法》第 263 條中明確規定了“搶劫他人”的行為方式，其中的“暴力、脅迫”是立法的顯性表達，而“其他方法”則通過兜底條款的方式予以規定。 與立法的明確規定不同，兜底條款屬于隱性文本，司法者無法從字面上得到提示，而需要探尋隱藏在規范背后的立法邏輯。 如果沒有相應的解釋方法和基準予以限制，兜底條款會以其特有的模糊性、概括性，帶來刑罰權的極度擴張。

　　如何確立兜底條款的解釋規則，從而實現刑罰權的收縮呢? 對此，學界的看法不盡其然。 有的觀點認為，兜底條款的解釋應當符合相當性原則〔24〕 。 有的觀點認為，用相當性原則檢驗兜底條款的合理性并不足夠，還需要概括出法條所列舉行為類型的共同特征。 以《刑法》第 114 條為例，“只有在其行為具有與放火、決水、爆炸、投放危險物質性質相當的前提下，再判斷行為是否具有危及不特定的多數人的安全這一特征，才是正確的。” 〔25〕有的觀點則舍棄“相當性”這一概念，主張“同質性說”予以替代〔26〕 。 還有的觀點認為“只含同類規則屬文本原則的范疇，總體上傾向于限制解釋，具有天生的局限性，不利于彌補漏洞，也不利于明確兜底條款的規范內容。” 〔27〕

　　上述觀點基于限制解釋的立場，以收縮刑罰權為根本目的，總體上是正確的。 即便理論上對于“同類解釋”的含義有所爭議，但這一解釋規則已經獲得人們普遍的認可。 本文同樣贊成以同類解釋規則來限制兜底條款的基本思路，但該規則不應被視為唯一的解釋法則。 在采用同類解釋方法無法獲得妥當結論時，還需要借助規范保護目的進行判斷。 “時至今日，這種認為立法者能夠通過規范對于每個案件都預先定出完整、終局之決定的想法，已被證實是一種錯覺、幻象。 法律必須使用的概念是不精確的，而法律的規定也不會是完整的。 再加上，應該被規范的現實世界也會產生變動，這些變動往往是立法者在公布法律規范時所沒有料想到，甚至在大部分的情形根本就不可能預想得到。 因此，為了在個案中能夠作出判決，法律適用者必須要對法律規范作進一步說明，甚至要進行補充。 因為法規范本身并不是清楚單義的，法律適用者在證立這類補充時，就只能上溯到規范的意義和目的。” 〔28〕 實際上，兜底條款也 “都無法離開實質的并因而帶有一定法律上不明確的價值標準。” 〔29〕 這一方面是出于無奈，因為價值判斷本身就具有抽象性，絕對明確的概念是不存在的;另一方面也是出于現實的需要，適當的模糊性和抽象性有利于提供“操作空間”，使法律保持一定的彈性，否則法律的平等適用只能是理想愿景。 作為司法者，不能因“兜底條款模糊、不明確”而選擇放棄適用，即使無法將兜底條款的內容絕對明確化，至少應當窮盡一切解釋規則使其相對明確。 在這點上，規范保護目的理論的作用不言而喻，它讓我們明確，不是所有形式上符合構成要件的行為都可以歸責，只有實質上符合規范保護目的的行為類型才可以進行歸責。 以非法經營罪為例，目前單行刑法及兩高司法解釋認定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，主要可以概括以下幾種類型：(1)經營資格違法，如非法經營出版物、非法買賣外匯、擅自經營國際電信業務等;(2)經營對象違法，如生產、銷售“瘦肉精”;(3)經營方式違法，如在傳染病疫情期間哄抬物價、牟取暴利、非法經營高利貸等。 以上行為類型表明，非法經營罪的規范保護目的在于保護國家的專許、專營制度，從而使市場經濟秩序健康化、有序化。 這一規范目的也決定著本罪的犯罪類型。既然《刑法》明確將“經營資格違法”“經營對象違法”及“經營方式違法”的行為規定為犯罪，根據同類解釋規則，第 225 條第四項的兜底條款也應當與前述規定在類型上保持一致。 具體而言，社交電商經營行為是否構成非法經營罪，也不能僅作形式判斷，而應究其本質，看其商業模式的底層商業邏輯是否成立，商業行為是否具有可持續性，其底層會員的利益是否受損，其商業行為是否擾亂市場經營秩序等多方面、多維度進行辨析。 正規合法的社交電商經營行為，本質上仍屬于商業創新，刑法應秉持寬容態度，盡可能地不予介入。 只有假借社交電商的商業模式，實則惡意擾亂市場經營秩序，給消費者造成巨額損失的行為，才可能屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。

　　(三) 社交電商中侵犯公民個人信息罪的限制解釋

　　隨著信息時代的逐步發展，“公民個人信息”的內涵及外延不斷被立法、司法擴張，侵犯公民個人信息的行為也整體朝著“入刑化”的方向發展。 在司法實踐中，本罪的適用也存在擴大化的趨勢。 雖然有學者提出，基于公民的“治安體感“的需要，刑法應當加大對侵犯公民個人信息行為的保護力度〔30〕 ，但是在社交電商迅猛發展的今天，過多的刑罰干預并不利于信息資源的整合和分享，甚至會遏制商業創新的活力。 基于數字經濟創新和金融風險防控的平衡理念，侵犯公民個人信息罪的構成要件必須進行限制解釋。

　　如所周知，法益具有限制解釋構成要件的機能，“如果人們對某個刑法規范所要保護的法益內容理解不同，就必然導致對犯罪構成要件理解不同，進而導致處罰范圍的不同。” 〔31〕有學者認為，侵犯公民個人信息罪的法益應當是公共信息安全〔32〕 。 相應地，經相關權利同意的信息獲取行為并不當然阻卻其違法性。 還有學者站在二元論的立場認為，信息所有者出賣信息雖不構成刑事犯罪，但是仍然具備行政違法性〔33〕 。 上述觀點可能是基于國家權威主義的立場強調對法益進行積極主動的保護，并未凸顯對個人主體性的尊重。 但是隨著法治進程的推進、人權保障的需求以及個人尊嚴的日益提升，傳統犯罪法益也出現了變化，無論是有關信息的自我決定權或是其他自我決定權，在刑法保護法益的范圍內都日益豐富。 比如詐騙罪被害人一方的財產處分權，強奸罪和強制猥褻罪中的性自主權以及基于被害人承諾的輕傷行為阻卻犯罪等，自我決定權的出罪功效得到人們的普遍認可。 不僅如此，我國的立法實踐也承認了信息自決權的合理存在。 例如，全國人大常委會《關于加強網絡信息保護的決定》第 2 條以及《網絡安全法》第 22 條、第 41 條均把經被收集者同意、當事人約定、向用戶明示并取得同意等作為個人信息保護的重要規則;《民法典》第 1036 條也確立了處理個人信息的免責條款。 社交電商的發展需要通過大數據的技術來對有關消費和行業信息進行收集和分析，以發現客戶的更多需求，從中找到更多的商機。信息采集網站、電商平臺、手機應用程序征集個人信息必須要嚴格遵守法定程序，同時告知用戶可能存在的風險及法律責任，哪怕是填寫一張簡單的申請資格表，也必須征得用戶個人同意。 當用戶知悉了可能的法律后果后仍將個人信息在平臺上予以公開，則視為用戶同意并授權網站、APP 對相關信息在合理范圍內發布和處理，從而在信息的自由流動中實現最大化的經濟效益。

　　對于社交電商自行收集、處理公民個人信息的行為，如果被收集者知悉或了解信息收集可能帶來的風險之后，仍同意將個人信息予以公開，此時具備“被害人同意”的出罪事由，即使收集行為形式上符合構成要件，實質上也不具有違法性。 侵犯公民個人信息罪的主要保護法益是公民個人信息自決權，雖然也會涉及到國家對于個人信息的管理秩序，但其只是本罪的次要保護法益。 在公民的個人法益沒有被侵犯的情況下，即便違法了相關規定，也不能構成本罪。

　　(四)社交電商刑事風險預防的合規模式

　　隨著社交電商模式的迅猛發展，此種新型商務模式與法律制度設計與規范調整滯后性之間的矛盾日益凸顯，電子商務領域亂象頻發。 為了保障社交電商朝著健康化的方向發展，在立法層面上，依托《電子商務法》《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》等法律法規，形成制度合力，解決社交電商野蠻生長的初始狀態;在執法層面，監管部門應當加強監管措施，完善失信懲戒機制，優化電子商務的營商環境。 因此，未來的社交電商若要規避刑事風險，必須更加重視合規審查及法律風險防范：(1)設立準入門檻，明確監管責任。 根據《網絡交易管理辦法》，社交電商作為第三方交易平臺需要對申請進入其平臺的商家身份進行審查和登記，建立管理檔案并定期核實更新。 對于不符合平臺標準或不具備銷售資質的商家，應當禁止其開展商業活動。 社交電商作為第三方交易平臺，應當實行嚴格的市場準入制度，完善平臺內的交易規則、消費者權益保障、不良信息處理等管理制度，同時采用必要的技術手段和管理措施保證平臺的正常運行，為消費者和經營者提供一個可靠、穩定、安全的交易環境。 針對社交電商平臺上的商品質量保障問題，平臺應當設立專門的售后部門進行處理，加強對產品宣傳、質量，售后等問題的監督管理，完善制度流程。 除此之外，市場監督管理部門應當落實審查責任制，強化內外部監督機制，嚴格把控產品的進貨渠道、加工生產地區等要素，從而推動社交電商市場健康有序發展〔34〕 。 (2)避免會員門檻、限制代理層級。 如前所述，繳納會員費或購買特定金額的商品是“入門費式傳銷”的外在表現形式。 因此，社交電商在制定交易規則時，應避免設置消費金額標準。 以發行數字貨幣為例，如果是單純作為購買商品的優惠券使用的話，風險較小。 但是，如果平臺把電子幣作為發展會員的獎勵或者門檻，并進行與貨幣的等價兌付的話，很可能會面臨巨大的傳銷風險。 此外，兩高一部出臺的《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》，其中代理層級是否達到“三級”是判斷傳銷行為是否達到入罪門檻的重要標準。 在國家市場監管總局發布的典型案例中，均強調了“超過三級” “達到六級”等代理層級。 為了避免企業陷入刑事風險，平臺可將多級代理層級轉變為一級代理，可以在一定程度上減小被認定為傳銷的風險。

　　五、結語

　　在電子商務這個奉自由和創新為圭臬的行業，社交平臺的助力可謂是為其發展注入新的活力。 但是，在鼓勵和激發經濟活力的同時，我們也應當警惕數字創新所帶來的風險。 特別是在大數據時代，由于互聯網具有使資源配置去中心化的特征，使得違法犯罪不再局限于具體的范圍，大大增加其危害半徑，這不僅破壞了社會主義市場經濟秩序，也對互聯網營商環境造成沖擊。 面對當前社交電商“野蠻生長”的現象，我國現有的法律規定顯得有些“力不從心”。 因此，公眾對于加強社交電商監管的呼聲日益高漲，然而，加強監管不等于將公權力滲透到社交平臺的各個方面，過于嚴苛的風險防控措施往往會遏制電子商務的創新活力。 在對社交電商刑事風險的規制上，刑法作為所有部門法的“最后一道屏障”，對一些非惡意電子商務創新模式，應秉持寬容和謹慎態度，盡可能地交由行政法、民法等前置規范解決，不宜“大刀闊斧”地介入;對于利用社交電商平臺實施的違法犯罪，刑法也不應“過分謙抑”，否則動輒數億元的收益會對犯罪活動形成反向的激勵機制，給社會帶來更大的損失。 所以，只有準確地把握刑法介入的時間、程度，才能不斷地優化社交電商的營商環境，維護消費者以及投資者的合法權益，實現電子商務貿易安全性和創新性的價值融合。