民事訴訟中訴之正當性審查

　　摘要以主張責任的視角審視，可以發現大量實務案件中原告的事實主張都存在不恰當或者不充分的問題，對此最為恰當的司法應對措施為訴的正當性審查制度。訴的正當性審查原理要求原告應當就其承擔主張及證明責任的事實進行實質性主張。其相關的審查、釋明和駁回訴訟請求等制度構建的理論基礎則在于辯論主義、法律觀點指出義務以及訴訟效率。為更好地提升訴訟效率和訴訟公正，應當建立訴的正當性審查制度及其相應的配套的爭點整理程序，并從解釋學上明晰事實主張的具體化要求，以及民法典中核心請求權基礎規范的要件事實。

　　本文源自中外法學發表時間：2021-03-18《中外法學》創刊于1978年，由中華人民共和國教育部主管，北京大學主辦的法學學術性刊物。讀者是法不研究人員、法律工作者和政法院校師生。

　　關鍵詞正當性審查主張責任要件事實法律觀點指出義務

　　訴的正當性(SchlüssigkeitderKlage)，指原告應當就其承擔主張及證明責任的事實進行實質性的主張。〔1〕這一術語對于我國學術界似乎有些陌生，相關的研究也頗為罕見，至于司法實踐更是付之闕如。〔2〕但在德國、日本和我國臺灣地區的司法實務中，訴之正當性審查其實是民事訴訟中較為通行的做法。這種審查制度立基于辯論主義，對于訴訟效率的提升以及口頭辯論(庭審)的實質化和集中化有著非常重要的價值。有鑒于此，筆者試圖從我國司法實踐中當事人事實主張的各種亂象出發，探討引入這一制度的必要性與可行性。

　　一、主張責任視角下的司法亂象

　　自九十年代審判方式改革以來，證明責任(舉證責任)概念及其重要性已經被我國學術界和實務界廣為接受，而與之關聯的主張責任卻似乎并未引起必要的關注。主張責任指當事人因未主張有利于己的主要事實，致使該事實被法官認為不存在所帶來的不利益或者風險。〔3〕它是民事訴訟中辯論主義第一原則“未經當事人主張的主要事實，法院不得作為裁判基礎”的體現。這種約束機制的存在，使得庭審得以更好地實現實質化和集中化。依段文波之歸納，主張責任在民事訴訟法上的價值主要在于：有助于法院判斷是否進行證據調查及實質性審理;有助于實現實質性爭點的整理程序;有助于避免庭審走過場、實現庭審實質化;可以作為裁判依據之民法規范這駕馬車的兩個車輪之一。〔4〕

　　盡管辯論主義(包括主張責任)在學界已經廣為接受，但鑒于其在民事訴訟立法上并無明確體現，〔5〕因而對于司法實務還缺乏足夠的影響。絕大多數法官并不知曉這一概念，自然也談不上如何運用。因此，如果以主張責任的視角來觀察中國民事訴訟的審判實務，那么其結論無疑是非常糟糕的。主張責任與證明責任的分配原則上是一致的，因此日本法上往往將主張責任與證明責任合二為一稱之為“主張及證明責任”。〔6〕根據主張責任的要求，原告和被告應當分別提出請求原因(權利發生要件)事實和抗辯(權利妨礙、消滅、阻卻要件)事實。以上述標準觀察我國司法實踐，其結果可謂混亂不堪，大量案件中當事人的事實主張都存在不恰當或者不充分的問題。這種亂象大致可以區分為以下幾種類型。

　　1.原告主張的事實無法契合任何權利發生要件。這種情況可能是由于原告誤解了民法的相關規范，或者盡管知道所提起的訴并無實體法規范可供支持但仍然執意起訴。例如下述“胚胎案”。

　　案例1：原告沈新南、邵玉妹主張其子沈杰與兒媳劉曦在南京鼓樓醫院施行體外受精—胚胎移植助孕手術后，鼓樓醫院冷凍保存了4枚受精胚胎，其后沈杰與劉曦因車禍不幸去世。后因與劉金法、胡杏仙(劉曦父母)對上述4枚受精胚胎的監管權和處置權發生爭議，原告訴至法院，認為沈杰與劉曦死亡后，根據法律規定和風俗習慣，胚胎的監管權和處置權應由其行使，要求法院判如所請。〔7〕

　　在本案中，先不論其所存在的當事人適格、訴的利益、訴訟請求的恰當性等問題，〔8〕至少就原告主張的事實和其實體法主張(監管權和處置權)，根本無法找到任何與之相契合的實體法規范。筆者推斷，原告想主張的是其對于胚胎所享有的繼承權，但又明知繼承法上的“財產”并不包含胚胎，因此主張所謂的監管權和處置權來打法律的擦邊球。對于這種訴，法官應當明確告知其本案爭議的法律問題為遺產繼承問題，并要求原告重新對事實主張和訴訟請求進行修正。至于胚胎本身是否可以成為繼承的對象，這是一個涉及法的續造或者新型權利確認的法律問題，應當留待最終的實體裁判去解決。但本案中法官似乎并未察覺到原告事實主張中所存在的問題，最終裁判原告勝訴。

　　2.原告主張的事實無法契合其主張的權利發生要件，但可以契合其他權利發生要件。這種情形屬于法律上的認識錯誤，其最為典型的體現是大量的民間借貸轉訴不當得利案件。這類案件可以分為幾種類型，其中一種是在民間借貸訴訟過程中原告將訴訟請求變更為基于不當得利的返還請求。〔9〕例如下述案例。

　　案例2：原告陳某起訴時主張，其借款人民幣1095700元給被告鄒某后被告到期后未歸還，所以要求對方歸還本金及利息。訴訟過程中原告變更訴訟請求為要求被告歸還不當得利款項731000元及利息183789.3元，其理由在于借貸關系成立后被告一直未履行還款義務，被告在收到原告匯給的人民幣1095700元款項后不承認雙方之間的借款關系，因此取得該款項無合法依據，由此構成不當得利應當予以歸還。一審法院認為，被告不能證明其收取款項有法律根據，故應認定被告的取得構成不當得利，被告應將取得的不當得利及孳息返還原告。〔10〕

　　這種案件在司法實務中并不少見。其原因在于原告往往無法證明借款關系的合意而可能敗訴或已經敗訴，但如果將案由轉換成不當得利糾紛，這種證明責任的不利局面則可能會發生逆轉。許多法官都認為，“沒有法律上的原因”為消極事實，因此應當由被告就其反面(有法律上的原因)承擔證明責任。〔11〕但這種認識無疑是錯誤的，規范說之下原告當然需要就“沒有法律上的原因”承擔證明責任，這點在學術界并無多少爭議。〔12〕而且，民法主流學理認為，履行請求權應當是第一順位考察的請求權，主要理由在于其構成要件簡單因而較前者更容易實現，〔13〕而位于考察順序的最后而且在體系上用于查漏補缺的不當得利請求權沒有理由反而較前者更容易實現。姑且不論其可能存在的證明責任分配及一事不再理問題，僅就原告主張的事實而言，法院也不能支持原告的不當得利主張。因為原告主張借款事實的存在就意味著給付是有理由的，被告獲得錢款是有“法律上的原因”，因此根本無法成立不當得利請求權。正如有法官指出，這種主張與不當得利的法律基礎相悖。〔14〕

　　3.原告主張的事實不足以契合其所主張的權利發生要件。這種情形主要指根據主張責任的分配，原告主張的事實并不完全。比如根據實體法的相關規范，某個請求權的成立需要T1、T2、T3、T4這四個要件(權利發生要件)，但原告所主張的事實僅僅涉及T1、T2、T3而未涉及T4要件。我國法官并未像日本那樣普遍經歷過要件事實論的訓練，而且不少律師和當事人也缺乏法律素養，因此這種漏掉某種事實主張的情形在司法實務中屢見不鮮。例如原告主張產品侵權責任卻對產品缺陷只字不提，〔15〕要求承擔連帶責任卻對連帶的基礎缺乏主張，〔16〕還有如下述案例中隨意提起賠禮道歉請求的做法也幾乎泛濫成災。

　　案例3：自然之友、中華環保聯合會起訴中石油公司、中石油吉林分公司，主張對方利用滲坑偷排生產廢水而污染土壤及地下水，其訴訟請求為：①消除危險，將幾處滲坑及周邊未清除的危險廢物進行徹底處置;②恢復原狀，即將因被告的行為而影響的土壤及地下水恢復原狀;③賠償土壤生態環境受到損害至恢復原狀期間服務功能損失費;④賠禮道歉，在國家級媒體上發布十日以上的賠禮道歉公告。〔17

　　鑒于賠禮道歉的法律責任僅僅適用于人格權益侵害的情形，〔18〕因此根據原告所提出的第4項訴訟請求，原告就應當補充主張人格權益受損的事實。如無法補充，則其事實主張就根本無法支撐其訴訟標的或者訴訟請求。

　　4.原告主張的事實不僅符合權利發生要件還符合抗辯要件。由于抗辯要件本身即為否認權利(一般指請求權)之要件，因此當事人提出的事實主張本身會導致自相矛盾的法律后果，對此法院也應當告知其矛盾之處。例如下述案例。

　　案例4：韋曉東訴稱，被告潘福建與其妹妹黃錦英為達到騙取原告財產的目的，合謀謊稱黃錦英懷有原告的小孩，要求原告與黃錦英結婚(當時原告尚未與前妻離婚)。同時被告要求原告將兩套房產過戶至被告名下，將來不用與前妻分割該房產，而且等將來小孩出生長大后再過戶給小孩。原告在中介的安排下簽訂了兩份陰陽合同，將涉案房產過戶到被告名下，但實際上被告分文未付。其后原告多次要求被告寫一份證明材料證明上述房產是原告所有，但被告總是以各種理由推托。原告其后做了親子鑒定，結果顯示孩子居然不是原告親生。據此，原告訴請法院依法判令撤銷雙方簽訂的兩份《深圳市二手房買賣合同》。〔19〕

　　根據原告主張的事實，對方存在欺詐行為因此請求撤銷房屋買賣合同，表面上看該事實主張符合原《合同法》第54條規定的情形。但原告的主張，其是在被被告欺詐的情形下與被告串通而轉移房產給被告，并期待被告在原告離婚以后再轉移房產給他。該行為性質為“合法形式掩蓋非法目的”(轉移財產)，又因損害了原告前妻的合法利益而符合“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的要件，因此依據原《合同法》第52條應當屬于無效行為。〔20〕由于無效合同自始不生效力自然也無需判斷其是否可撤銷，所以合同是否有效的判斷在邏輯上應當先于合同可撤銷的判斷。本案中原告的主張事實，既符合撤銷權的發生要件(欺詐)，同時又符合合同無效的要件(惡意串通轉移財產)使得撤銷權無從發生，因此也符合撤銷權的抗辯要件(權利妨礙要件)。這種情形下，法官應當就這種法律行為的效力予以釋明，否則整個庭審將會變得沒有意義。本案中法官盡管也認為該房產買賣合同因雙方合謀損害他人利益而歸于無效，〔21〕但依然將爭點確定為欺詐是否存在并予以審理，這種做法并不恰當。

　　立足于主張責任，我們可以發現司法實踐中大量案件的事實主張都存在著嚴重問題。但悖謬的是，幾乎很少有法官意識到了這個問題，或者即便意識到了這個問題(如案例4)，依然還是走完了全部的訴訟進程并最終作出裁判。那么，是否有更恰當的方法能更有效率地處理這種案件?答案就是訴的正當性審查制度。

　　二、大陸法系正當性審查原理

　　(一)正當性審查制度概況

　　要滿足訴的正當性，原告主張的請求原因事實應當足以支撐其訴訟上請求(訴訟標的)。〔22〕法院對原告的訴進行正當性審查，即先假定原告在起訴狀中所主張的事實全部為真(無需口頭辯論)的前提下，依照本案相關聯的實體法規范(該規范應當根據原告的事實主張和訴訟請求確定)的證明責任分配去判斷原告主張的事實是否具有足夠的說服力。如果結論為肯定，則認為其通過正當性審查，由此可以進入后面的程序環節(口頭辯論);如果結論為否定，則應當認為其不具有正當性(例如上文中的四種情形)，對此法官應當釋明要求原告補充相關事實或者變更訴訟請求，如果不補充或不變更則應以訴明顯無理由判決駁回該訴。

　　訴之正當性審查，本為德國民事審判實務的通行做法，并在規范層面也得到了確認。例如《德國民事訴訟法》第331條第2款就規定，在被告缺席時，如果認為原告訴之申請(Klagean-trag)為正當(rechtfertigt)，即依其申請而作出判決;認為不正當時，駁回其訴。〔23〕對此，德國學理認為，該條中所謂正當，即是通過正當性(Schlüssigkeit)審查。〔24〕訴的正當性主要集中于事實主張層面，但又區別于事實主張的具體化及訴的有理由。事實主張的具體化義務要求當事人對于主張或者抗辯的相關事實應當盡可能詳細和具體地為陳述，〔25〕其具體化程度應當達到讓立案法官能夠通過訴狀或附帶材料將原告所主張的法律關系與其他同類法律關系區分(比如相同當事人在同一天簽訂其他多份借款合同)。〔26〕事實主張的具體化是訴的正當性審查的前提，如果不滿足具體化要求則法院將基于訴不合法駁回起訴(但允許再訴)，無需進入到下一個環節(即正當性審查)。而訴的有理由則是最終的實體判斷，其判斷順序在正當性審查之后，具有正當性的訴才可以進入口頭辯論環節，由當事人進行攻擊防御(事實主張和證據主張)后由法院判斷原告所提起的訴是否有理由(即是否勝訴)。

　　這種正當性審查模式其后為日本學術界和實務界所重視，并被日本司法實務界占據主導地位的“要件事實論”學說繼受。〔27〕我國臺灣地區在2001年修訂其“民事訴訟法”時，采集中審理主義將審理劃分為爭點整理階段和集中調查證據階段。臺灣地區學術界普遍認為，在爭點整理階段法官需要為訴的正當性審查，方能實現集中審理目標。〔28〕而如果原告所提起的訴未通過訴的正當性審查，且釋明后也未予被恰當補正，則屬于照“民事訴訟法”第249條第2項的“訴顯無理由”。相關裁判文書對此指出：“在法律上顯無理由者，系指依原告于訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言。申言之，必須依據原告所訴之事實‘不經調查’，即可認其訴在法律上顯無理由而應受敗訴之判決者，始足當之。”〔29〕就這種情形，法院可不經言詞辯論直接以判決駁回該訴。〔30〕

　　(二)正當性審查的程序構造及其理論基礎

　　正當性審查的程序大致可以分為三個階段，分別是審查、釋明和駁回。我們先討論審查問題。正當性審查的理論基礎根植于民事訴訟最為核心的基本原則———辯論主義。辯論主義的核心意涵在于，由當事人而非法官來提出事實和證據。辯論主義第一原則要求，未經當事人主張的事實，法院不得作為裁判依據。〔31〕該原則表面上看似乎是對法官的約束，由此法院不得為職權事實調查。但作為硬幣的另一面，這個原則也可以表達為另一個邏輯上完全等值的命題：“只有當事人主張的事實，才能作為裁判的依據。”為了勝訴，當事人需要就裁判上所必需的事實進行充分主張，否則就會招致不利裁判。由此，第一原則也可以稱之為主張責任條款。主張責任的分配取決于實體法規范的構成，而且與證明責任的分配幾乎完全一致。核心實體法規范(完全性法條)的表達形式是“T(構成要件)———R(法律后果)”，由此主張某法規范的法律后果的當事人，需要就該規范的前提性構成要件進行主張和證明，這也是羅森貝克規范說的核心意旨。〔32〕

　　當事人應該主張與構成要件事實相對應的具體的生活事實。具體而言，原告應當主張請求原因事實———即與請求原因(權利形成規范的構成要件/權利形成要件)相對應的具體事實，被告則應當主張抗辯(權利妨礙、消滅、阻卻要件)事實，而法官有義務對這種事實主張是否完備予以審查。無論是在德國還是中國，當事人在起訴狀中均無需表明其試圖適用的實體法規范(盡管司法實務中這種做法并不少見)，而且即便援引了實體法規范對法官也不發生拘束力。因此，對于案件中所應當適用的實體法規范往往需要法官根據當事人在起訴狀中主張的請求原因事實和訴訟請求去判斷。在實體法規范被確定后，法官就得依職權審查，即根據實體法規范的要件事實去判斷當事人在主要事實層面是否盡到了主張責任。這種審查就原告而言是正當性審查，就被告而言是重要性(Erheblihchkeit)審查。〔33〕

　　而其后法官釋明權的行使則立基于程序保障理念。根據法官知法原則，法律適用為法官分內之事，在案件中應當適用何種實體法規范為法官職責所在。盡管當事人有權就法律適用問題發表自己的看法，并和對方當事人進行辯論，但其觀點不能對法官產生約束力。如果嚴格貫徹該原則，在原告未就相關的主要事實予以充分主張時，法官基于其對本案實體法律關系及主要事實的認識，可以訴無理由為由直接駁回該訴或者在證據調查后駁回該訴。但無論哪種操作，都會發生突襲性裁判問題。因為當事人在起訴時并不知曉自己的事實主張存在不充分或者其他問題，其對于敗訴裁判是缺乏預期的。因此，基于程序保障的理念，法院更為恰當的做法是就相關法律問題向當事人釋明，其理由在于法律觀點指出義務。該義務指法院欲適用當事人在辯論中沒有提出的法律觀點作為判決的基礎時，必須就此向當事人指出并給予其表明意見的機會的義務。〔34〕正如日本學者高橋宏志所言：“只有法院就自己可能采用何種法的構成向當事人作出闡明，并與此相應地保障當事人進行充分的主張及舉證活動，才符合防止突然襲擊的理念。”〔35〕法官釋明的范圍，應該包括本案中所爭議的實體法律關系的性質及相關效力問題，以及與此關聯的本案的事實主張或者訴訟請求所存在的問題。而在德國法上，法律觀點指出義務的立法理由不僅僅在于防范突襲性裁判這一“司法之癌”，而且還在于《德國基本法》第103條第1款所規定的聽審請求權。所謂聽審請求權，系指當事人在訴訟中就案件的事實問題、法律適用問題以及程序問題，有向法院充分陳述自己的意見和主張的權利。〔36〕在德國法上，聽審請求權包括三個方面的內容：一是知悉權，即請求法院提供充分的訴訟信息的權利;二是陳述權，即要求在法院面前陳述的權利;三是要求法院履行知悉和審酌義務的請求權。〔37〕盡管這種權利看上去似乎僅僅與事實和證據問題相關，但法律的適用(例如“被告的行為在性質上屬于違約行為還是侵權行為”)必然影響到事實和證據的主張。如果當事人對法律適用缺乏參與，就無法預測法院有關法律適用的初步判斷，必然影響其根據法律構成要件準確提供事實與證據。〔38〕因此，基于聽審請求權，當事人也可以期待法官對法律觀點在訴訟之中予以告知，而非在裁判理由階段才告知。

　　而直接以訴無理由判決駁回原告訴訟請求的理論基礎在于訴訟效率，即避免不必要的證據調查，較高費用的支出以及訴訟的遲延。〔39〕在我國司法實踐中，即便原告在起訴時就明顯缺乏理由(例如就相關主要事實缺乏主張，或者對于法律關系認識錯誤)，法院對此的一般處理也是在最終裁判時才判決原告敗訴(如前述案例4)。但這種做法明顯是缺乏效率的。在法官就法律觀點予以開示之后，如果原告依舊未就相關事實或者訴訟請求予以修正或者補充，那么后面所啟動的審前準備程序及庭審程序都會變得沒有意義，因為原告必然遭受敗訴判決。從這個意義出發，在缺乏正當性時直接以訴無理由判決駁回原告訴訟請求可以明顯提升訴訟效率。

　　三、我國正當性審查制度的建構

　　(一)建構正當性審查制度的必要性

　　在訴訟效率和訴訟公正兩個維度，我國民事訴訟都存在不小的可提升空間。首先，正如前述民間借貸轉訴不當得利等案件所展現的，我國存在著大量浪費司法資源的不當訴訟。而這些案件一般都會走完包括審前程序、開庭審理程序等全部訴訟流程后才能最終結案，漫長的訴訟過程無論對于當事人還是法官而言都是一種沉重的負擔。但由于原告的起訴往往并未違反《民事訴訟法》第119條的起訴條件，現行法規范層面對此缺乏有效的應對措施，法官也只能聽之任之。〔40〕

　　其次，由于民事訴訟缺乏有效的爭點整理程序，也使得庭審的集中化難以實現，從而難以提升訴訟效率。盡管我國學者早在20年前就已經提出應當在審前程序中實現爭點整理功能，〔41〕但直到現在我國審前準備程序最主要的程序構造還僅僅局限于證據交換，對于爭點整理并無必要的程序規范。而我國臺灣地區早在2000年就以促進審理集中化為目標，對其“民事訴訟法”做了大量修訂，第268、270、271等條文明確了法院需要對爭點予以整理和簡化。〔42〕其學術界所構建的“爭點整理學”則立足于法解釋論，闡述了在訴訟標的的表明和特定、訴的聲明(訴訟請求)的表明和特定、事實和證據的爭點整理等多個層次如何開展爭點整理。〔43〕但就這些問題，由于我國現行民事訴訟法及相關司法解釋幾乎沒有規定，我國司法實踐基本上是跟著法官的感覺走。〔44〕

　　最后，盡管這些不當訴訟案件的最終裁判在實體公正層面往往并無可指摘之處，但由于當事人在庭審中并未得到充分表達意見的權利就遭致了敗訴裁判，這種屢屢發生的突襲性裁判對于司法的公信力也造成了不小的損傷。易言之，由于當事人缺乏充分的程序參與，所以對于程序自身的公正性自然也難以產生足夠的信任。但就當事人未主張相應的主要事實或者主張缺乏實體法根據的情形，現行法上并無應對措施。2020年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(法釋〔2019〕19號，以下簡稱新《證據規定》，對應的2002版簡稱為舊《證據規定》)僅僅規定了舉證問題的釋明(第2條，第30條)，并同時廢止了舊《證據規定》中本已存在的法律適用方面的釋明權(第35條)。這種限縮法官訴訟指揮權的做法，無疑將進一步妨礙程序公正的實現。

　　上述效率和公正方面的缺陷，可以借助于當事人事實主張具體化在一定程度上得到緩解，〔45〕但要真正徹底地克服，則需要訴的正當性審查及其相應的配套制度。通過構建訴的正當性審查制度，可以明確本案中的訴訟標的(實體權利或法律關系)及實體法上的規范依據(給付之訴中為請求權基礎規范)，并以此結合法解釋學操作確定本案中的要件事實及主要事實，并進而確定本案雙方無爭議的事實以及爭議焦點。正如段文波所言，這種審查“旨在排除不必要的審理和證據調查，系一種以最短的審判路線達致判決的裁判方法”。〔46〕如此才能有效克服我國司法實務中長期存在的庭審無的放矢和無謂證據調查這兩大弊端，〔47〕從而實現庭審的集中化和迅速化。

　　而在原告主張事實不夠充分或者不恰當的案件中，通過法官的釋明敦促原告補充或者修正事實主張，從而提高當事人對程序的參與程度，避免突襲性裁判。而如果當事人的補充或者修正使得訴具有正當性，法院可以繼續審理從而避免當事人敗訴后又再次起訴所帶來的訟累和司法資源的不當消耗。〔48〕而就當事人在釋明后依然怠于補充或者修正的情形，法院可在審前程序中以訴明顯無理由的判決駁回該訴，從而節約訴訟資源。

　　(二)正當性審查的制度安排

　　正當性審查所適用的案件范圍，應當排除采職權探知主義的案件類型。其原因在于，正當性審查奠基于民事訴訟的辯論主義，因此不適用辯論主義的案件無需為正當性審查。大陸法系學理一般認為，就涉及公共利益的事項應當采職權探知主義，也即法官可以為職權事實調查和證據調查。〔49〕在涉公共利益案件中，即便當事人未恰當的主張相應的主要事實，法官也可以基于真相發現的考慮將當事人未主張的事實予以調查并據此作為裁判對象。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號，法釋〔2020〕21號修改)第94條規定了，人民法院就“涉及可能損害國家利益、社會公共利益的，涉及身份關系的”等案件類型可依職權收集證據。上述規定僅明確在證據問題上采職權探知主義，但鑒于事實和證據的不可分割性(證據本身為事實服務)，這些案件類型在事實層面也應當被認為采職權探知主義。

　　正當性審查所評價的事實范圍，應當包括原告主張的全部事實，與被告是否為自認無關。〔50〕盡管正當性審查主要判斷的是原告主張的主要事實是否足以支撐起實體法上的法律后果(如某請求權)，但鑒于原告在訴狀中并不會刻意區分事實的種類，因此其在訴狀中的所有事實主張均成為法官評價的范圍。法官需要根據訴狀記載的事實和訴訟請求去尋找實體法規范，而后又通過實體法規范去評價訴狀中的事實和訴訟請求，在這種“目光往返流轉”(恩吉施語)中方能確定正當性是否存在。

　　就正當性審查的程序構造，則可以區分為“審查———釋明———駁回”這三個主要程序環節。法官先根據訴訟標的(爭議的實體法律關系)相關的實體法規范確定要件事實，而后將本案中的事實(例如被告在開車時玩手機)涵攝于要件事實(過失)，從而確定本案中的主要事實之所在并進而評價主要事實是否足以支撐實體法上的法律后果(要件事實之確定參見本文第四部分)。其后，就主張不充分或者不恰當者，法官應當為釋明，向當事人告知本案中的實體法律關系、法律行為的性質以及相應的要件事實，并提示當事人在事實主張上存在何種問題。在當事人怠于補充或者修正時，法官可以“訴明顯無理由”為由判決駁回該訴。之所以用判決而非裁定，是因為這種裁判判斷的是實體問題(實體法上有無理由)而非程序問題。這種在程序早期直接判決駁回的做法在大陸法系訴訟流程中非常特殊，因為原則上程序一旦開啟只要不出現例外情形(例如訴訟中止、訴不合法)就會走完整個訴訟流程。〔51〕

　　三個程序環節中，需要著重討論的是釋明問題。在正當性審查中，釋明的意義在于可以治愈那些不當的事實主張或者訴訟請求。釋明權的行使并非職權主義的本質體現，它屬于法官的訴訟指揮權。釋明權是對辯論主義的必要的修正，否則對當事人完全放任不管可能會使得訴訟脫離國民的正義情感，妨礙實體正義的實現。〔52〕但在這個問題上，我國的規范供給卻非常匱乏。舊《證據規定》第35條也僅規定了“當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的”的情形下法官可以通過釋明告知當事人變更訴訟請求，但這一規定也只能處理本文第一章中所列舉的第二和第四種情形，對其他情形則無能為力。而雪上加霜的是，新《證據規定》第53條卻恰恰修改了上述條文，在同樣情形下規定“人民法院應當將法律關系性質或者民事行為效力作為焦點問題進行審理”，從而回避了法官釋明。最高法的釋義書認為原來的第35條在實踐中爭議較大，為避免對當事人的處分權和審判中立原則造成沖擊，因此改為“以審代釋”。〔53〕這種做法無疑是因噎廢食，盡管在這種情形下釋明可能帶來一些小問題，但鑒于法官知法原則的存在，釋明的正當性是毋庸置疑的。在法官的各種釋明活動中，法律釋明的風險是最小的，因為它并不直接觸及法官中立原則。〔54〕最高法在這個原則性問題上恰恰缺乏恰當的把握。而所謂的“以審代釋”卻會引發更多的新問題，例如雙方當事人對于法律關系的性質或者民事行為的效力并無異議，那么審理如何回到正常軌道?根據本文所闡釋的訴之正當性審查原理，法官最佳的做法是在審前準備階段就解決正當性問題。而將正當性問題交給其后的庭審階段的辯論來解決，既無必要也不經濟。對此，我們理當在后續的立法或者司法解釋中予以恰當的修正，解除對于釋明權的不當限縮，適度擴張法官的訴訟指揮權。

　　盡管我們需要討論的是訴的正當性存在問題的情形，但行使釋明權卻可能關涉到訴訟標的、事實、訴訟請求和法律這幾個相互關聯的層面(其關系如下圖所示)。首先，由于實體法規范的選擇直接影響訴訟標的、訴訟請求、事實主張的選擇，因此最為核心并在其他釋明中或多或少也會摻雜的是法律適用釋明(基于法律觀點指出義務)。其次，就訴訟標的的釋明，主要體現在：①根據當事人的事實主張和訴訟請求無法確定訴訟標的時(如案例1)，可以敦促當事人明晰;②在當事人錯誤選擇了訴訟標的時(如案例2)，法院此時基于法律觀點指出義務可告知當事人選擇錯誤，并釋明相應的法規范的要件與法律效果，這種行為在性質上同時也屬于法律適用釋明。再次，就事實主張層面，如當事人主張的事實有所欠缺(如案例3、案例6)或不當(如案例1、案例2、案例4)，可以基于法律觀點指出義務告知當事人根據相應的實體法規范要件事實應當為何(也屬于法律適用的釋明)以及本案中主要事實無法契合要件事實的原因，而且理論上還應告知當事人可以補充或修正。但由于誠信原則的存在，許多不當的事實主張(如案例1、案例2、案例4)實際上很難去修正，對此更為恰當的做法是法官視案情向訴訟標的或者訴訟請求方向去釋明。最后，在訴訟請求層面，如果該請求不夠明確(如案例1)，可以要求當事人明確;如果訴訟請求缺乏實體法根據(如案例3)，法院應當釋明相應的實體法規范并告知當事人可以變更或撤回該項訴訟請求;而如果訴訟請求因原告同時提出的抗辯事實而陷入不當(如案例4)，可以釋明當事人相應的法規范及告知當事人可以變更訴訟請求。

　　上述釋明的情形原則上均不構成釋明權的濫用。釋明權濫用的標準是該權力的行使有損當事人之間的公平以及對法院的信賴。〔55〕而上述情形基本可以劃入消極釋明(澄清已有訴訟行為的釋明)而非積極釋明(促使當事人作出新的訴訟行為)的范疇，〔56〕對此法官有義務通過釋明來保障訴的正當性。易言之，當事人對于法官的這種釋明是存在合理期待的。正如有學者所言：“當當事人提出之聲明、事實與證據不明了或不完全，或忽略其某重要之法觀點與事實觀點，法院應如同當事人之合理期待將上述事實闡明。”〔57〕但如果法官為促成訴之正當性，積極主動地敦促當事人提出某種事實主張，或者要求其變更為某種訴訟請求，那么這種積極釋明行為則可能存在濫用釋明權的風險。至于是否構成濫用，還需要結合個案的具體情形和訴訟法的學理去判斷。〔58〕從比較法的經驗來看，往往需要較長時間的判例累計和學術總結后，才能在這個問題上形成較為確定的標準。

　　(三)正當性審查的配套程序

　　就正當性審查的配套程序，則應當構建立案審查階段的事實主張具體化義務以及完整的爭點整理程序。事實主張的具體化本為訴的正當性審查的前提。通俗的說，事實主張的具體化要求原告把案情說清楚(例如是6月10號所簽訂的那個貨物買賣合同而非其他時間其他類型的合同)，學理上的要求是“足以與其他同類法律關系區分的識別說”。〔59〕而正當性的要求則是原告對于事實的主張至少從表面看起來是在實體法上有理由的。前者一般是在起訴的形式審查階段處理，后者則往往是立案之后于審前程序中處理。在學理上，前者如不通過則無需啟動后者，對此法官可以訴不合法為由駁回起訴。

　　而完整的(廣義)爭點整理程序則不僅僅包括訴的正當性審查，還包括在此之前的訴訟標的的表明和特定，及其后的被告主張的重要性審查等程序環節。現行的庭前會議和證據交換程序無法恰當實現爭點整理功能，對此理論上可以考慮建構類似于日本法上的辯論準備程序或者準備的口頭辯論程序那樣較為正式的審前準備程序。〔60〕由此傳統的證據交換以及調查取證申請功能都可以融入該程序，而更為重要的是實現實質性的爭點整理。這種爭點整理首先是訴訟標的(審判對象)的表明和特定，從而為后續的其他程序定下基調。基于處分權主義，訴訟標的(通說為實體法上法律關系)應當取決于當事人的選擇。盡管我國訴訟法上并不要求當事人在起訴之時就明確訴訟標的所在，但司法實務中法官在立案環節往往會給案件確定案由，而這種案由基本都是實體法上法律關系。盡管案由并不直接指向實體法上具體請求權，但一旦案由被確定，例如“買賣合同糾紛”，那么其請求權也就不難找尋。〔61〕法官在起訴審查階段依職權確定案由，并由此影響訴訟標的的確定，這無疑是有悖于處分權主義的。但立案庭所確定的案由其實并不能拘束審判庭的法官。在爭點整理階段，法官依然有必要去結合案件中的生活事實及訴訟請求去檢索相應的請求權基礎規范或者其他完全性法條(在確定之訴或形成之訴的場合)。因此訴訟標的問題理應放在爭點整理階段處理。法官應在尊重當事人意思自治和遵守實體法規范的前提下初步確定訴訟標的，并在后續的正當性審查中視情況進行修正(具體參見前述釋明部分)。其次，在就原告所提起的訴的正當性審查后，應當對于被告主張事實為重要性審查。這種審查類似于正當性審查，即審查被告在答辯中所主張的全部事實是否在形式上(假定其為真)足以導致原告的訴無理由。如果結論為肯定，則被告的主張就被認為具有重要性，程序才有進一步延續的必要。例如就原告基于借貸合同關系所提出的還款請求，被告主張借貸關系不存在，或者主張其性質應該是委托合同關系，那么上述主張應當被視為否認，并由此具有重要性。被告還可以主張已經還款(權利妨礙抗辯)，或者主張合同存在違法事由而無效(權利消滅抗辯)或者主張時效抗辯(權利阻卻抗辯)，也同樣具有重要性。但如果被告在自認(如認可存在借貸關系)的基礎上僅僅表示“無力償還”，則該事實主張不應被認為具有重要性，法官對此應當表明法律觀點，并在被告未提出進一步的具有重要性的事實主張的情形下，裁判被告敗訴。再次，在通過事實層面的正當性和重要性審查之后，法官可以為證據層面的爭點整理，具體而言包括：①確定與主要事實相關聯的間接事實，以及與主要事實和間接事實分別關聯的直接證據和間接證據，并明確事實問題方面存在何種爭議;②就有爭議的事實，判斷是否存在證據證明(包括本證和反證)。〔62〕在上述過程中，應當在法官的指揮(包括必要的釋明)下允許當事人辯論、提出和交換證據、以及申請取證，從而實現爭點收集、爭點討論和爭點確認三項功能。〔63〕最后，在理論上還可以探討的是，在上述爭點整理的第一個環節中法官為證據的可證性審查，即審查由間接證據支撐的間接事實(假定其為真)是否能夠推認主要事實存在，如果答案為否則無需為具體的證據調查。〔64〕但鑒于該制度僅為學理所主張，而且這種做法也有過于重視程序效率而忽視程序公正之嫌，對此至少應該在較為完備的審前準備程序運行一段時間之后再討論是否應當設置。

　　四、正當性審查的審查要旨

　　在上述正當性審查環節中，其核心問題在于法官用什么標準去審查。正當性審查針對的是原告主張的生活事實是否足以支撐其訴訟標的(實體權利或者法律關系)，因此其審查要旨在于以下兩點：這種事實主張必須是具體的生活事實而非抽象的要件事實;這種生活事實要能夠涵攝于相應的實體法上的要件事實。由此，在解釋學上需要明確事實主張具體化的標準，并確定法規范的具體要件。

　　(一)事實主張具體化的標準

　　有別于起訴階段形式審查中的事實主張具體化，在正當性審查中也需要為事實主張具體化的審查。正如德國學者穆澤拉克所言：“原告應在訴狀中完備地陳述他所主張的法律后果來自于哪一事實群。但不允許要求原告在訴狀中報告滿足他所申請的法律后果所適用的法律條文的事實構成要件所需要的所有事實。”〔65〕其原因在于后者是訴的正當性要求。主張及證明責任的分配本身是一個法規范的解釋問題，與具體的訴訟情境無關，它所確定的要件事實是抽象的。但具體到個案去判斷當事人是否盡到主張責任，則需要將當事人所主張的具體生活事實涵攝于要件事實。因此，當事人在訴訟中不能主張抽象的要件事實而應當主張與要件事實對應的具體生活事實(即主要事實)。〔66〕例如當事人如果僅主張對方“違反合同義務”或者“違約”是不恰當的，甚至主張對方“瑕疵給付”或者“遲延履行”也是不恰當的，但可以主張“對方交付的房屋存在進戶門有劃痕、墻面空鼓、陽臺欄桿生銹、陰陽角不直等質量問題”。〔67〕

　　民事實體法規范的構成要件一般都是純粹的事實要件，但也有不少規范的構成要件中包含有評價性要件，例如《民法典》第7條中的“誠信原則”，第8條中的“公序良俗”等，而最為典型的則是《民法典》中頻頻出現的“過錯”。就評價性要件，作為評價對象的具體事實才是主要事實。〔68〕這種主要事實，又可以分為評價根據事實和評價妨礙事實，分別由本證方和反證方主張。例如，原告主張的“醫院誤診，將腸粘連誤診為幽門梗阻”〔69〕這種事實就是可以被評價為“過錯”的評價根據事實。

　　相較于“過錯”，“因果關系”要件則更為復雜，因為它兼具事實性和評價性。在侵權法上，“因果關系”原則上需要先區分為責任成立的因果關系和責任范圍的因果關系，然后在這兩個層面中分別考察條件關系(條件因果關系)和相當性。〔70〕相當性為法律問題所以由法官職權判斷，而條件關系原則上是事實問題因而需要當事人主張，對其判斷則需要結合評價根據事實、評價妨礙事實和經驗法則。〔71〕而經驗法則又可以區分為一般經驗法則和特殊經驗法則，前者為免證對象而后者原則上依靠鑒定意見去證明。但就條件因果關系的主張而言，往往只需要當事人在訴狀中表明“A導致B”或“A引發B”即可，例如“被告操作渝A33259號吊車鋼管作業，因操作不當，渝A33259與上空高壓線接觸，致原告被電擊傷”。〔72〕

　　(二)《民法典》侵權責任編的要件事實

　　要件事實確定的關鍵在于主張及證明責任的分配。就如何分配而言，首先取決于訴訟標的的選擇。就訴的三種類型中最為經典同時也是案件數量最多的給付之訴而言，在舊訴訟標的理論下，其訴訟標的指當事人所主張的實體法上請求權。由此在給付之訴中，需要審查原告所主張事實是否能夠涵攝于民法上相應的請求權的構成要件。在形成之訴和確認之訴中也采用類似原理，即審查原告主張的事實能否涵攝于相應的形成訴權或其他權利及法律關系。在確定訴訟標的后，相應構成要件的確定(也即主張及證明責任的分配)主要依賴于與之相關聯的實體法規范的法解釋學操作。鑒于我國大量民法規范往往在表達上并未充分考慮證明責任分配，這種操作一方面需要原則上堅持羅森貝克“規范說”去解釋《民法典》規范，另一方面則需要在解釋時更為靈活，尤其是需要結合規范目的分析而非局限于文義解釋和體系解釋方法。〔73〕

　　鑒于請求權在民法中的基礎性地位，我們需要就《民法典》中核心的請求權基礎規范的要件事實進行系統整理。但限于篇幅，這里僅以《民法典》侵權責任編為例展示其要件事實及如何審查。《民法典》侵權責任編第一章規定了侵權責任的一般條款。就最為核心的過錯侵權責任的要件事實，盡管學術界存在三要件與四要件之爭，但根據《民法典》第1165條第1款的表達，“行為人因過錯侵害他人民事權益”可解讀出“行為、權益侵害、責任成立的因果關系、過錯”這四個要件，而“造成損害”可解讀出“損害、責任范圍的因果關系”這兩個要件。這種理解也契合于學者所主張的將“權益侵害”要件化的觀點。〔74〕而所謂“違法性”要件并未明確體現于規范層面，因此不宜將其作為構成要件對待。實際上，即便是德國法上，違法性也僅是一個被推定存在的要件因而無需原告方證明，被告則需要就其反面即違法阻卻事由承擔證明責任。〔75〕根據《民法典》第1165條第2款，推定過錯責任請求權的要件并未剔除“過錯”，它僅僅是將該要件轉而由原告方證明(證明其反面，即“無過錯”)。易言之，所謂推定過錯責任僅僅是過錯責任的一種特殊形態，其特殊性體現在“過錯”的證明責任分配。而根據《民法典》第1166條，無過錯責任請求權的要件事實則剔除了“過錯”要件。但《民法典》第1165條第2款和第1166條都是不完全法條，還需要結合其他法規范(主要體現在《民法典》侵權責任編第四章之后)而確定最終的要件事實和具體請求權。《民法典》第1167條所規定的排除妨礙請求權，其要件僅僅需要“加害行為、危及權利人的人身財產安全”，而無需“損害”要件。

　　《民法典》侵權責任編第四章到第十章就各類特殊侵權作出了規定。根據《民法典》第1202條，基于產品責任的損害賠償請求權的要件事實應當為“產品存在缺陷、損害、兩者之間的因果關系”。〔76〕根據《民法典》第1208條并結合《道路交通安全法》第76條，在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內采取的是無過錯責任，即請求權的成立僅僅需要“加害行為、損害、前二者之間的因果關系”這幾個要件。但在該限額范圍之外，機動車之間發生交通事故的采取過錯責任，其請求權的要件與《民法典》第1165條基本相同，機動車與行人之間發生交通事故則采取無過錯責任，其請求權的要件事實則無需“過錯”要件。〔77〕根據《民法典》第1218條，基于醫療侵權的損害賠償請求權的要件事實應當為“診療活動、損害、前兩者之間的因果關系、過錯”。由此該請求權實際上與過錯侵權的請求權在構成要件上并無本質區別。〔78〕前述“過錯”要件又可以結合第1219條和第1221條區分為倫理性過錯和技術性過錯，并可以借助于第1222條的相關情形予以推定。〔79〕而醫療產品責任請求權的構成要件與《民法典》第1202條基本相同，有所差別的僅僅在于賠償義務主體。根據《民法典》第1223條，環境侵權請求權的要件事實可以確定為“污染環境、破壞生態的行為、損害、二者之間的因果關系”。〔80〕就高度危險責任請求權的要件事實，根據《民法典》第1236條應當確定為“高度危險作業行為、損害、二者之間的因果關系”。動物致害請求權的要件事實，根據《民法典》第1245條應當確定為“動物的特殊危險實現、損害、二者之間的因果關系”。〔81〕就物件致害請求權的要件事實，根據《民法典》第1252條，其要件事實應當確定為“建筑物、構筑物或者其他設施倒塌或塌陷、損害、二者之間的因果關系”。

　　在具體的審查操作中，法官將上述分析所確定的要件事實與案件中的主要事實相互印證，即可確定該案中原告所提起的訴是否滿足正當性。例如在下述案例中，原告主張基于產品責任的賠償請求權，其要件應當包含“產品存在缺陷、損害、兩者之間的因果關系”。而在原告的事實主張中，“被告出售的混凝土不合格”可涵攝于“產品缺陷”要件，“各項損失計859600元”可涵攝于“損害”要件，“原告無奈只有為被告行為造成的后果采取土建修復工程，從而造成……”可涵攝于因果關系要件。由此，該訴可以通過正當性審查。

　　案例5：原告主張其于2011年10月使用了被告出售的混凝土后，承建工程出現質量問題。經權威部門鑒定，系被告出售的混凝土不合格所致。被告為此與浙江杭州固特建筑加固技術有限公司簽訂加固合同加固工程作為補救措施，但加固協議未征得原告同意的情況下約定加固工程中的土建部分暫由原告修建。為保證工程順利完工，原告無奈只有為被告行為造成的后果采取土建修復工程，從而造成了巨大損失。現原告將所欠被告其他合格商品混凝土貨款折抵后，再要求被告賠償偽劣商品混凝土所造成的各項損失計859600元。〔82〕

　　五、結論

　　早在21世紀初，張衛平就提出了民事訴訟體制轉型的宏大命題。他認為，傳統的以國家干預和職權主義為特色的民事訴訟體制已經無法適應經濟和社會的發展，其改革方向應該是以約束性辯論原則(辯論主義)和處分權主義為核心的當事人主義訴訟模式。〔83〕時至今日，辯論主義在學術界也已經基本形成共識，但在規范層面卻依然未得到明確確認和嚴格貫徹。如何推進這種轉型，是擺在我們面前的重大課題。而訴的正當性審查制度，恰恰契合于辯論主義的第一原則。該第一原則本身既可以理解為當事人的負擔，也可以理解為對法官的約束，即法官必須在當事人主張的事實范圍之內裁判。因此正當性審查制度的建立，其意義不僅僅是排除或者修正那些輕率訴訟或者不當訴訟，更重要的是，通過這種審查使得法官在訴訟之初就必須確定訴訟標的和要件事實，由此整個訴訟得以沿著民事實體法給定的要件事實的范圍而展開攻擊防御，從而實現庭審的集中化和實質化。唯有此，我們才能真正貫徹辯論主義，并從根本上促進我國民事訴訟體制的轉型。