司法能動(dòng)與司法被動(dòng)的三重辯證關(guān)系

　　司法能動(dòng)與司法被動(dòng)的辯證關(guān)系首先表現(xiàn)在空間的范疇里，不同的空間環(huán)境形成不同的法治，孟德斯鳩早就對此有過詳細(xì)描述。城市和農(nóng)村、經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)和落后地區(qū)、熟人社會(huì)和陌生人社會(huì)各自有不同的司法需求。

　　1、城市與農(nóng)村。各地的城市都是一樣的，各地的農(nóng)村各有各的不同。這句很普通的話語里面包含了一種法治的意蘊(yùn)。城市因人為創(chuàng)造的成分比較大，同一性、均一性比較強(qiáng)。農(nóng)村依自然環(huán)境的成分比較多，差異性、個(gè)性化比較多。司法能動(dòng)更適合農(nóng)村，城市卻更適合司法被動(dòng)。具體說來，(1)城鎮(zhèn)居民的素質(zhì)比農(nóng)村居民要高。司法被動(dòng)的一個(gè)重要前提就是司法參與者必須具備一定的法律素養(yǎng)，而法律素質(zhì)比較低的司法參與者更希望法官能動(dòng)地介入他們的事情。(2)城市的法律服務(wù)比農(nóng)村要好。被動(dòng)司法和消極司法的一個(gè)重要原因是有輔助性的司法服務(wù)來幫助司法形成一種形式化的作繭自縛的格局。(3)城市的案件比較多。在案件數(shù)量很多的情況下，程序化、形式化的司法被動(dòng)更能滿足整體的法治需求。相比來說，司法能動(dòng)需要投入更多的司法資源，因而只能處理比較少的案件。

　　2、熟人社會(huì)與陌生人社會(huì)。熟人社會(huì)與陌生人社會(huì)的概念相比城市和農(nóng)村的概念有一定范圍的重合，但并不是完全等同。城市也存在熟人社會(huì)，農(nóng)村也存在陌生人社會(huì)。司法能動(dòng)更適用于熟人社會(huì)之間。交往的規(guī)則，以及交往規(guī)則被破壞之后的恢復(fù)秩序所需的規(guī)則(前者是法律的創(chuàng)設(shè)，后者是司法)，都是為了陌生人社會(huì)而存在的。在熟人社會(huì)，規(guī)定人們行為的規(guī)則本來就不多，要有也是模糊的那么一些原則。正常秩序破壞之后的秩序恢復(fù)也依據(jù)同樣的邏輯，并不需要很程序化的規(guī)則，也就是司法不需要很程序化。我們熟知的秋菊、山杠爺?shù)墓适露际鞘烊松鐣?huì)里的故事，在那些地方，糾紛之后的司法需求是很特殊的，現(xiàn)代化的程序性很強(qiáng)的司法會(huì)越陷越深。如果換一個(gè)角度，司法的運(yùn)行勢態(tài)改為能動(dòng)，秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎∫苍S都可以避免。

　　3、經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)與落后地區(qū)。這對概念和城市與農(nóng)村的概念也有重合的地方，但是城市并不代表發(fā)達(dá)，農(nóng)村不必然代表落后。在法律和社會(huì)演進(jìn)的過程中，法律的變遷就是跟隨了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的地方必然有著不同的對法律的需要。司法被動(dòng)從本質(zhì)上來說正是符合經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)之要求的。司法的歷史演變經(jīng)歷了與行政一體到與行政適度分離，初步的分離到精致的分離，再到符合政治理性的消極被動(dòng)，以至到今天的高度科學(xué)與理性。這一個(gè)過程隨著經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展而不斷演進(jìn)，因?yàn)檫@演進(jìn)的每一個(gè)過程都需要經(jīng)濟(jì)條件的支持。可以說，一個(gè)國家司法能動(dòng)程度和一個(gè)國家的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況成一個(gè)反向的比例，一個(gè)地區(qū)的司法能動(dòng)程度和一個(gè)地區(qū)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況也成一個(gè)反向的比例。

　　一、時(shí)間條件下司法能動(dòng)與司法被動(dòng)的辯證關(guān)系

　　從時(shí)間的角度看，社會(huì)分為轉(zhuǎn)型時(shí)期與平穩(wěn)時(shí)期、正常時(shí)期和危機(jī)時(shí)期。相比而言，轉(zhuǎn)型時(shí)期和危機(jī)時(shí)期對司法能動(dòng)的要求比較強(qiáng)烈，而平穩(wěn)時(shí)期和正常時(shí)期更適合司法被動(dòng)。

　　由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型過程中，舊的觀念和制度沒有完全退出歷史舞臺(tái)，新的觀念和制度尚未完全發(fā)揮效用，傳統(tǒng)觀念與現(xiàn)代觀念、固有制度與現(xiàn)代制度產(chǎn)生碰撞、博弈、交融，社會(huì)規(guī)范受到了前所未有的挑戰(zhàn)和沖擊，社會(huì)秩序要求得到重構(gòu)。為完成秩序重構(gòu)，單靠立法機(jī)關(guān)大規(guī)模制定成文法不能起到立竿見影的實(shí)效，必須更加依賴行政和司法的力量。行政的能動(dòng)性自不待言，在司法角度，能動(dòng)司法顯得非常迫切。司法能動(dòng)通過個(gè)案闡釋、整體司法的法律解釋等手段彌補(bǔ)了立法的不足，幫助一個(gè)社會(huì)順利實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)型。

　　此外，與平穩(wěn)時(shí)期和轉(zhuǎn)型時(shí)期的對照不同，社會(huì)發(fā)展在時(shí)間的維度上還存在一個(gè)正常時(shí)期和危機(jī)時(shí)期的劃分。轉(zhuǎn)型時(shí)期在很多時(shí)候也是處于正常的社會(huì)狀態(tài)，平穩(wěn)時(shí)期也有些時(shí)候會(huì)出現(xiàn)危機(jī)，比如經(jīng)濟(jì)危機(jī)、自然災(zāi)害危機(jī)。在經(jīng)濟(jì)危機(jī)和自然災(zāi)害時(shí)期，司法必然應(yīng)當(dāng)有更多對于當(dāng)下社會(huì)需求的政策考量。在地震時(shí)期和金融危機(jī)時(shí)期以及非典時(shí)期，司法表現(xiàn)形式、司法對法律的解釋傾向、司法的責(zé)任擔(dān)當(dāng)都必然和正常時(shí)期不一樣，司法的能動(dòng)性在很多時(shí)候使得社會(huì)的特殊需求和法律的理性結(jié)合起來。

　　二、案件條件下司法能動(dòng)與司法被動(dòng)的辯證關(guān)系

　　不同的案件具有不同的社會(huì)原因，不同案件需要不同的處理方式。有些案件的事實(shí)顯得更為清楚，有些案件的事實(shí)則比較模糊，有些案件的法律界定很分明，有些案件沒有明確的法律界定。單一的、同質(zhì)化的、理想化的糾紛解決模式并不能完全滿足錯(cuò)綜復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)司法需求。

　　1、刑事案件、民事案件、行政案件各不一樣。刑事案件適用司法能動(dòng)的空間最小，行政案件空間最大，民事案件次之。司法裁判本質(zhì)特征的中立和被動(dòng)性在刑事案件中表現(xiàn)得最為突出。諸多司法克制制度都是為刑事案件專門設(shè)計(jì)的，如無罪推定、罪刑法定、零口供等。刑事案件就是在特殊的時(shí)期和特殊的空間環(huán)境下，也要求我們保持司法克制的態(tài)度。行政案件司法能動(dòng)的空間最大。特別是在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，相關(guān)的法律不健全，利益格局尚未完全形成，行政權(quán)力的能動(dòng)性要求突出，行政案件中的司法能動(dòng)也更顯必要。民事案件對于司法能動(dòng)的需求則處在刑事和行政二者之間。

　　2、家事案件和商事案件不一樣。家事案件包括身份關(guān)系案件、與身份關(guān)系相聯(lián)系的財(cái)產(chǎn)案件、婚姻家庭的侵權(quán)案件，以及其他涉及婚姻家庭關(guān)系的案件。這種案件不同于一般商事糾紛，具有牽連性、私益性以及糾紛解決的緊迫性等特點(diǎn)，在管轄、當(dāng)事人、起訴、言辭辯論、訴訟中止和終結(jié)及承受、判決的效力、調(diào)解程序等方面，都有別于通常訴訟。在家事案件中，訴訟一般否定自認(rèn)的效力;在證據(jù)收集方面法官應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)收集證據(jù);在訴訟請求方面法官可以依職權(quán)考慮雙方未提出的事實(shí)。通常的司法被動(dòng)主義在處理家事案件方面往往難以取得預(yù)期效果，很多方面都需要發(fā)揮司法的能動(dòng)作用。而商事案件則不一樣，一般都可以以被動(dòng)司法的方式去處理。

　　3、常規(guī)案件和復(fù)雜案件、傳統(tǒng)案件和新型案件也不一樣。法律關(guān)系簡單明了的常規(guī)案件一般沒有司法能動(dòng)適用的余地。但是復(fù)雜案件，比如勞資糾紛案件、山林案件、涉及下崗職工案件，司法能動(dòng)就大有用場。在我國古代司法歷史上，以包公案為典型的流傳至今的諸多經(jīng)典案件，都是因?yàn)樵趶?fù)雜案件中發(fā)揮了司法能動(dòng)的智慧。與此類似，傳統(tǒng)案件與新型案件也不一樣。傳統(tǒng)案件的司法處理機(jī)制比較健全，司法技術(shù)比較成熟，司法能動(dòng)的空間不大，如殺人案件、盜竊案件、普通債務(wù)糾紛案件，無論是從法律規(guī)定，還是法官理解，人們基本可以做出清晰的預(yù)測。但內(nèi)幕交易、洗錢、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)等新類型案件在諸多方面和傳統(tǒng)案件不一樣，其相關(guān)的法律漏洞比較多，涉及的利益關(guān)系較為復(fù)雜，法律效果無法準(zhǔn)確估計(jì)，司法能動(dòng)的空間比較大。

　　除本文論述的時(shí)間、空間、案件屬性外，還有許多其他因素影響到司法的運(yùn)行。比如案件的不同階段和不同側(cè)面具有不同的司法需求，立案階段和執(zhí)行階段對司法能動(dòng)的需求大于案件的審理階段，案件的實(shí)體層面對司法能動(dòng)的需求大于案件的程序?qū)用妫鹊取１疚恼撌龅挠绊懸蛩刂皇侨N最關(guān)鍵、最常見的因素，在諸多其他因素里，司法能動(dòng)和司法被動(dòng)照樣存在辯證關(guān)系。

　　三、結(jié)語

　　司法能動(dòng)和司法被動(dòng)的具體辯證關(guān)系說明了司法能動(dòng)的必要性，也說明了司法能動(dòng)的條件性。司法能動(dòng)只適合在特殊的空間、特殊的時(shí)期、特殊的案件中予以運(yùn)用。從空間角度看，司法被動(dòng)主要適用于城市、陌生人社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，而在農(nóng)村、熟人社會(huì)和經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)則更適合司法能動(dòng)。從時(shí)間角度看，司法能動(dòng)更適用于轉(zhuǎn)型時(shí)期、危機(jī)時(shí)期，在社會(huì)的平穩(wěn)時(shí)期和正常時(shí)期則更適合司法被動(dòng)。從案件屬性角度看，刑事案件、商事案件、簡單案件、傳統(tǒng)案件適用司法能動(dòng)的時(shí)候比較少，而行政案件、家事案件、復(fù)雜案件、新型案件適用司法能動(dòng)比較多。

　　在當(dāng)前司法能動(dòng)受到強(qiáng)烈關(guān)注的時(shí)候，我們不能僅僅停留在口號(hào)的層面，而應(yīng)當(dāng)加深對司法能動(dòng)的理性和科學(xué)探究。應(yīng)當(dāng)在法律科學(xué)的層面去探究司法能動(dòng)，應(yīng)當(dāng)把司法能動(dòng)的把握化解到可以操作的技術(shù)層面。司法能動(dòng)背后有什么樣的法哲學(xué)根基?如何把握司法能動(dòng)的邊界?司法能動(dòng)在政策的層面和法律技術(shù)的層面如何體現(xiàn)?等等。有了對這些基本問題的清楚認(rèn)識(shí)，司法才會(huì)在理性科學(xué)的能動(dòng)之路上運(yùn)行，而不至于陷入司法盲動(dòng)的誤區(qū)。本文就算是在科學(xué)理性的司法能動(dòng)這樣一個(gè)方向上的一點(diǎn)努力。