一、我國現行醫療侵權損害賠償案件處理的雙軌制及其弊端

在侵權責任法出臺之前，醫療侵權損害賠償案件在實際處理過程中存在著法律適用二元化的現象，我國現行的醫療損害責任制度事由三個“雙軌制”構成的二元化結構。首先，關于責任范圍實行雙軌制：一是醫療事故責任，二是醫療過錯責任，兩種醫療損害責任并存。《醫療事故處理條例》第2條規定，醫療事故是“醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故”，但是，在診療活動中可能存在其他原因所致的患者人身損害情形，即醫療機構及其醫務人員并未違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規。而該條例僅對醫療事故的賠償進行了規定，同時該條例第49條第2款規定，“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任”。我國《民法通則》第106條第2款規定，“公民、法人由于過錯侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”《民法通則》作為規范民事關系的基本法，這一規定亦為我國法律對侵權行為造成損害予以救濟的一般規定。最高人民法院2003年《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案由的通知》中指出：“條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關規定辦理；因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定。”這樣，關于醫療糾紛的責任范圍，實踐中就出現醫療事故和非醫療事故的二元現象。其次，醫療賠償標準實行雙軌制：一是醫療事故責任依照《醫療事故處理條例》規定的賠償標準進行賠償，其標準很低，賠償數額不足；二是醫療過錯責任依照《民法通則》以及《人身損害賠償司法解釋》規定的標準賠償，賠償數額較高。最后，醫療損害責任鑒定實行雙軌制：一是醫學會組織醫療事故鑒定組進行醫療事故鑒定，二是其他法律鑒定機構如司法鑒定所進行醫療過錯鑒定。“醫療侵權損害賠償領域法律適用雙軌制的存在，損害了我國法制的嚴肅性和統一性，影響了司法公正，加劇了醫患矛盾，社會各界也一直呼吁盡早消除醫療損害責任雙軌制的局面。”“《侵權責任法》以專章規定了醫療損害賠償責任，且其法律位階高于《醫療事故處理條例》和司法解釋，因此，《侵權責任法》實施之后，便成為解決醫療損害責任的統一法律依據。”

二、醫療損害責任的構成

我國《侵權責任法》第54條規定：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫療人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。”由此可見，醫療損害責任的構成要件四個，“即診療行為、患者損害、醫療機構和醫務人員的過錯、損害與過錯的因果關系，”[4]具體而言如下所述：一是醫療機構和醫務人員的診療行為。醫療機構，是指依法取得醫療機構執業許可證的各類機構，具體適用可依據衛生部頒發的《醫療機構管理條例實施細則》第3條的規定。醫務人員，不僅包括醫生、護士、藥劑人員、檢驗化驗人員，還包括后勤服務人員和從事醫療管理的人員。診療活動，是指醫療機構及其醫務人員借助其醫學知識、專業技術、儀器設備及藥物等手段，為患者提供的緊急救治、保健、護理、治療、診斷、體檢、醫療美容以及為此服務的醫療行為、醫療管理行為以及后勤等維護患者生命健康所必須的活動的總和。二是患者的損害?；颊卟痪窒抻谥尾〉娜?，隨著醫學技術的發展以及人們醫療意識的增強，很多人并非因治療疾病二前往醫療機構就醫，他們去醫療機構去接受某種醫療服務，服務的內容主要包括四個方面：首先是針對疾病的診斷、治療行為；其次是疾病預防行為，包括接種疫苗、體檢等；再次是以計劃生育為目的各種醫學措施；最后是醫療美容。因此，以上去醫療結構接受服務的人都應當界定為患者。三是醫療機構和醫務人員的過錯。根據《侵權責任法》第57條的規定，醫務人員對患者在診療活動中所遭受的損害是否存在過錯，是以“盡到與當時的醫療水平相應的診療”作為判斷標準的，這是統一的國家標準，不區分醫院、醫生、地區差別。這樣考慮時代整體醫學水平的因素，不考慮醫學人員個人的因素，不會成為學醫不精醫生的推卸責任的借口。同時，基于醫療行為具有未知性、特異性和專業性等特點，不能僅憑事后證明錯誤這一點來認定醫務人員存在診療過錯，關鍵要看其他的醫務人員在同樣情形下是不是一般都不會犯這種錯誤。因此，此條規定的診療義務可以理解為一般情況下醫務人員可以盡到的，通過謹慎的作為或者不作為避免患者受到損害的義務。四是診療行為和損害后果之間的因果關系。至于多大程度的因果關系，在審判實踐中的靈活性比較大，直接的因果關系、間接的因果關系、一定程度的英國關系、微小的因果關系，都被司法實踐認定過為存在因果關系。綜上，也就是說，在診療活動中，如患者遭受損害，如無特別規定，須舉證證明醫療機構及義務人員有過錯及其損害與該過錯行為之間存在因果關系，才由醫療機構承擔賠償責任。

三、醫療損害責任的歸責原則

在我國，諸多學者認為，“醫療損害責任，究其根本，仍為一般侵權行為，其歸責原則也不應具有特殊性，即使在醫療訴訟中采取舉證責任倒置。世界各國也大都按照過錯責任原則處理醫療糾紛案件，如德國、法國、日本、美國?！肚謾嘭熑畏ā穼τ卺t療損害責任應采取過錯責任原則。”改變了現行的“二元化”現象，有利于司法的統一適用，平衡醫患雙方之間的權利義務關系。在醫療損害責任中采用過錯責任原則，這就意味著如受害人主張醫療機構對其在診療活動中遭受的損害承擔侵權責任，應就醫務人員或醫療機構在這一活動中存在過錯負擔舉證責任，如無法舉證，醫療機構不應承擔侵權責任。根據我國的具體國情，我國《侵權責任法》中“醫療損害責任”所形成的多重歸責體系，過錯責任原則是基本的規則原則，輔之以過錯推定、無過錯責任原則。

（一）對醫療技術損害適用過錯責任原則具體分析

在如前所述，需要注意的是，《侵權責任法》第58條規定，是關于醫療技術過錯的法定事由，是特殊規定，也就是說只要存在該條三種情形之一的，就推定為醫療機構有過錯。

（二）對醫療倫理損害適用過錯推定

原則我國《侵權責任法》第55條和第63條的規定，主要參考法國醫療損害責任法的基本規定，將醫療機構或者醫務人員違反醫療倫理的行為實行過錯推定責任，即只要有違反醫療倫理的行為，直接推定其具有過錯，除非他能夠證明自己的行為沒有違反醫療倫理。我國規定的醫療倫理包括三個方面：一是告知的義務，醫務人員應當向患者說明其病情和醫療措施。二是患者的知情同意權，在采取特殊治療、特殊檢查、實施手術或者是停止治療，應當取得患者的同意。三是保密義務，醫務人員對患者的病情等隱私應當保密。之所以將醫療倫理損害責任規定為過錯推定原則，因為這些告知、保密以及患者的知情同意是醫療機構的高度注意義務，況且在醫療行為中患者通常處于被動的地位，這樣規定非常客觀，遵循了訴訟武器平等原則。

（三）醫療產品損害責任適用無過錯責任原則

根據《侵權責任法》第59條規定，患者在接受醫療服務的過程中，如因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷受到的損害，適用無過錯責任原則。原因在于，第一，該種人身損害糾紛的性質，主要是產品侵權責任，應當按照《產品質量法》的規定進行賠償。第二，醫療機構是醫療產品的最終使用者，他們對醫療產品的質量、性能所了解的實情遠遠大于消費者了解程度，醫療機構對醫療產品應當把關確定，其應盡到高度的注意義務。第三，醫療機構承擔僅僅是中間責任，患者向其主張后，醫療機構有權向生產者或銷售者追償。因此，由醫療機構就其所用的缺陷醫療產品承擔無過錯責任無可厚非。

作者：王瑞 單位：青海民族大學