一、行業協會的界定

１．行業協會的內涵界定

我國相關法律法規對行業協會的含義作出解釋。例如，《廣東省行業協會條例》第３條規定：“行業協會是指從事相同性質經濟活動的經濟組織，為維護共同的合法經濟利益而自愿組織的非營利性社會團體”。

２．行業協會的法律特征

（１）非政府性行業協會的非政府性，又稱“民間性”。所謂“非政府性”，主要體現在其人員構成、資金來源、組織機構和運作機制都獨立于政府體制之外。因此，它不是政府的組成部分，與國家機關不存在隸屬關系，其運行也不受制于政府。當然，行業協會的非政府性并不排斥行業協會可以接受政府委托而承擔某些經濟方面帶有社會管理特征的職能。

（２）中介性行業協會是介于政府與企業間的一種社會組織。行業協會的中介性體現在：一方面，基于經濟法的二次“社會契約”的締結理論，行業協會具有一定經濟方面的社會管理職能，即管理行業內成員從事合法的經濟活動的行為（例如一些行業協會協調成員間經濟活動糾紛、制止各成員采用不正當的競爭手段的行為），最終起到了協助政府干預市場、維護行業市場的公平競爭和秩序穩定的作用；另一方面，它又肩負著政府與企業有效溝通的職責。作為行業的利益代表，它代表成員企業對政府的經濟和產業政策提出合理建議；把從政府獲

得的可能影響整個行業發展的最新信息提供給各成員分享；對政府的不當市場干預行為進行一定的制衡。可以說，作為社會中間層，它是連接政府與企業間的紐帶與橋梁。（３）非營利性行業協會并非企業，它成立的目的并非是為了追求自身利益的最大化，而是為了維護行業整體利益。因此，其所從事的活動并沒有單純的經營活動，而往往是為了發展行業的共同利益、維護成員合法權益而從事的公共性活動。雖然通過成員繳納的會費、企業贊助費等，行業協會有收入來源，但是這是為了維護其日常的生活開支及開展業務活動的必要經費。

（４）自治性“自治性”又稱“自律性”，是行業協會最顯著的法律特征之一。行業協會的“自治性”來源于成員通過契約讓渡自身部分權利，使得行業協會擁有自治權。其主要體現在：對外，行業協會不隸屬于政府行政機關，具有獨立性；對內，行業協會在設立和運行方面充分體現“自治性”，通過成員間平等自愿、協商一致原則制定行業協會的組織章程，作為其開展業務活動的基本準則，同時作為對成員行為進行規范、監督與管理的有效依據，最終為成員間的公平交易和競爭創造條件。

３．行業協會的主要功能

（１）干預功能行業協會的成立在一定程度上為政府有效地干預市場提供服務。市場雖然在資源配置中起到基礎性的調節作用，但其自身固有又無法解決的“不完全競爭”、“外部性”和“信息不對稱性”等缺陷，勢必導致“市場失靈”現象。為了解決這一問題，使市場的資源配置作用得到充分發揮，需要一種有目的、主動的干預行為來幫助市場克服自身缺陷。依據社會管理職能，最終由政府干預市場，但由于政府的“信息不完全性”、“內部性”和“權力尋租”等現象存在，往往使其干預行為達不到既定的目標，或雖達到目標卻付出成本過高，最終阻礙和限制市場功能的發揮，產生“政府失靈”的現象。在政府與市場“雙重失靈”下，一種新的干預主體和手段正在逐漸被人們所關注，即政府通過行業協會對市場進行有效干預，形成一種政府與市場的良性互動關系。實踐中，行業協會一方面通過內部行使管理職能協調成員間經濟活動糾紛，制止不正當競爭或壟斷行為；另一方面通過建立和維護行業內通用標準的“軟法”性規范，整合行業公共信息資源供會員企業分享，促進整個行業朝著健康有序的方向發展，最終起到幫助政府進行行業市場規制和宏觀調控的作用。

（２）協調功能行業協會的協調功能產生于它的中介性，主要表現在：在市場環境中，行業協會作為政府與市場主體的有效溝通橋梁，一方面代表企業向政府反饋行業發展建議，影響政府經濟決策的制定和實施，體現一種憲法所賦予的經濟參政權；另一方面，它會及時傳達政府的方針政策，并在一定條件下接受政府委托開展活動，從而減少政府經濟方面法律政策的運行成本與實施阻礙。同時，行業協會通過制定行業自律規范、對違反法律或自律規范的行為進行組織內懲罰，以及對成員企業提供法律援助等措施，來協調各成員企業間的由不正當競爭引發的矛盾與沖突。行業協會通過協調市場與政府之間、市場主體之間的關系，提高市場整體運作效率，降低交易成本，維護市場良好秩序。

（３）服務功能行業協會的服務功能體現在兩個方面：一是為政府干預市場提供服務。行業協會的存在可以使政府從微觀到宏觀兩個方面對市場主體行為進行合理干預。二是為成員提供各種服務，如提供各種行業發展、市場情況、公共政策等對企業發展有幫助的行業公共信息，為成員內的專業人才和管理人才提供培訓服務等。同時，行業協會能夠加強企業間的合理競爭與合作關系，為企業的對 外經濟交往提供便利條件。當發生政府行使的公權力造成企業私權利被侵犯時，行業協會可以有效地代表企業與政府溝通和協調，對政府的不當市場干預行為進行一定的制衡。

二、“經濟法主體”內涵的學術爭論

１．經濟法主體二元結構論二元結構理論是經濟法主體的傳統理論。對于經濟法主體的“二元結構”性，不同學者解釋不一。其中，主流觀點認為：在“政府—市場”社會框架下，經濟法主體應包括傳統的公法主體（政府）和傳統的私法主體（市場主體），從而形成了經濟法主體上的“二元結構”。比較有代表性的觀點，如張守文認為：“經濟法依據調整對象可分為宏觀調控法和市場監管法，據此經濟法主體便可分為宏觀調控法主體和市場監管法主體。宏觀調控法主體可以分為兩類：代表國家對市場經濟進行宏觀調控的主體（調控主體）和在市場經濟活動中接受國家宏觀調控的主體（受控主體）。市場監管法主體也可分為兩類：代表國家對市場經濟進行管理或監管的主體（監管主體或管理主體）和在市場經濟活動中接受國家對市場監管的主體（受制主體或市場主體）”。

２．經濟法主體三元結構論在政府與市場的“雙重失靈”下，市場經濟活動中的企業個體，逐漸自發地聚集一起形成了以行業協會為代表的社會團體組織。這些團體通過參與經濟活動，履行原來由政府承擔的某些社會經濟管理職能，在一定程度上來彌補“雙重失靈”，促進政府和市場的良性互動。自此，傳統上的“政府—市場”二元社會格局被打破，完成了“政府—團體社會—市場”三元社會結構的嬗變。“法律給主體定位的科學方法，應當是將主體置于其所在的社會關系系統中，從其所參與的各種社會關系中多方面把握其地位”。因此，隨著行業協會等社會團體在政府和市場互動的框架下的地位和作用愈發突出，一些學者對于經濟法主體又提出了三元結構理論，即將經濟法主體歸類為市場、社會、國家。其中，有代表性的學者如王全興和單飛躍都分別提出了“政府—社會中間層—市場”的經濟法三元結構框架理論，將之視為二次“社會契約”締結理論的結果。根據三元社會結構理論，這些學者認為經濟法主體除去傳統意義上的主體形式外，還應將“社會中間層”涵蓋其中。

３．“經濟法主體”內涵的學術爭論評價經濟法主體的二元結構論，是依據傳統的二元社會結構框架理論提出的，并遵循著大陸法系傳統的公法、私法嚴格區分以及權利與權力區分的理論。私法主體在市民社會中的自由、自治權利在經濟法中變為經濟自由權，而與之相對應的國家權力在經濟法體系中也演變為國家法定機關的調制權。因此，其主體構建是基于調制權和經濟自由權各自承擔的主體，即帶有公法色彩的“政府”與帶有私法概念的“市場主體”。這種理論分析方法遵循著傳統法律秩序，體現了經濟法的“公法私法化”與“私法公法化”互動下的第三法域特點，因而被很多學者所推崇。但是，這一觀點忽視了社會中間層（如行業協會）在現代市場經濟環境下重要的地位與作用，沒有意識到社會中間層作為經濟法第三主體對于經濟法理論發展的意義，缺乏法律對于社會關系變化的回應。三元結構論是在社會中間層的蓬勃興起并迅速壯大的背景下提出來的，其理論源于“政府—團體社會—市場”三元社會結構的形成。盡管經濟法主體體系的主導論調是“政府與市場”的二元架構，但是隨著政府和市場部分職能逐漸向社會中間層過渡，社會中間層也逐漸被經濟法學說的理論體系所吸納而成為主體體系中的新成員。基于此，部分學者創新性地提出經濟法主體除了包括政府、市場主體，還應該有社會中間層。這種理論以法社會學作為研究方法，突破經濟法的兩分法，將代表不同市場主體利益的社會中間層納入經濟法第三主體，體現了經濟法對于新的社會經濟關系的回應。但是，其理論破壞了傳統法律秩序與分析方法，其分析方法以實證作為出發點，雖然注重法律現象的描述與解釋，卻缺乏理論研究基礎。

三、行業協會歸屬為經濟法主體的正當性

１．行業協會符合經濟法第三法域的特性

隨著社會的進步與發展，行業協會作為團體社會的一種組織形態，契合了經濟法第三法域的特性，一方面，它可以作為經濟法調控主體之一，在進行社團調節過程中與國家調節相配合，共同矯正市場缺陷，同時在一定程度上克服政府缺陷；另一方面，它可以作為經濟法調控受體之一，如果它采取了限制競爭行為，損害了自由競爭秩序，必然受到競爭法的規制。因此，將行業協會歸屬為經濟法主體，是超越傳統的二元社會結構框架，形成現代意義的三元結構的最終結果。

２．行業協會的主要功能與經濟法的價值相契合

經濟法秉承于利益平衡與協調精神，其立法價值體現在通過制度的設定追求社會的公平與正義，對于遭受或易于遭受經濟特權侵害的弱勢群體給予特殊的保護。通過協調與服務功能，行業協會的組織運行體現了經濟法的立法價值。因此，有必要將致力于協調政府與市場主體各方利益的行業協會納入到經濟法主體之中。另外，行業協會的另一重要功能干預功能，體現了經濟法主體的社會第三調節機制的特征。在市場和政府雙重失靈下，行業協會的干預功能體現了一種處于自由市場調節機制與政府干預調節機制兩者之間的“第三類社會調節機制”。這種中和了自由性和干預性的調節機制，在一定程度上彌補政府與市場的調節機制的局限性，因此在維護市場環境秩序方面提供了有益的補充。

３．行業協會歸屬為經濟法主體的實踐功能

打破經濟法的傳統主體形式觀念，將行業協會歸屬為經濟法的第三主體更具現實意義。首先，行業協會作為經濟法第三主體，可以更為有效地發揮服務功能、協調功能，實現社會公共利益的價值追求。依法建立起來的行業協會，一方面，作為政府與企業的橋梁，及時向政府傳達企業的共同意愿，制約政府的決策制定；另一方面，通過制定并執行行業規則和標準，協調行業企業間的經營行為，維護公平競爭的行業發展環境，從而最大限度地維護了社會公共利益。可見，行會協會是“社會本位”價值理念的最好體現，因此將其歸屬為經濟法的第三主體，有助于經濟法的“社會本位性”立法價值追求。其次，如果行業協會明確為經濟法主體，可以更好地在政府與市場主體之間形成一種有效的制衡機制。經濟法的傳統主體包括政府與市場主體，這兩個主體由于利益出發點不同，因此會存在固有矛盾。作為一種社會中間層，行業協會的產生與運行機制決定了它們開展組織活動時，會注意不同利益的均衡與表達，促使政府與市場主體形成一種良性互動。再次，行業協會作為經濟法第三主體，有助于實現經濟法的經濟自由與秩序的統一。經濟法的核心是通過法律制度設置來調控自由競爭和秩序的和諧統一。通過組織內的民主協商，制定組織章程、行業規則和標準等“軟法”性規范，行業協會柔和性地化解行業內不同利益糾紛。這種“內生自覺的社會規則反映了民間自律管理的要求，代表了多元利益和權利的自覺平衡，展現了自由和法治秩序的和諧統一”。據此，行業協會正通過自己特有方式，維護了市場主體的自由競爭與市場公平秩序，體現了經濟法的另一立法價值。

四、評析我國行業協會的經濟法主體法律制度

１．我國行業協會經濟法主體法律制度現狀

根據《中華人民共和國憲法》第３５條關于“結社自由”與“言論自由”的規定，我國行業協會就有了以憲法為依據的合法性地位。另外，國務院于１９９８年頒布了《社會團體登記管理條例》，該條例是“為了保障公民的結社自由，維護社會團體的合法權益，加強對社會團體的登記管理”而制定的行政規范。該條例第２條明確規定：“社會團體是指中國公民自愿組成，為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。”由于行業協會歸屬于社會團體，因此行業協會的組建活動也自動適用該條例。同時，由于社會團體可依其性質分為政治性、經濟性、科技、軍事及宗教團體等類型，因此該條例對于行業協會與其他類型的社團一起作為統一調整對象進行規范，忽視了行業協會經濟法地位的特殊性。除此以外，《律師法》《證券法》《注冊會計師法》等單行法或單行條例都有部分章節來對相關行業協會的定義、性質、地位、設置、職責作出具體或籠統的規定。同時，各省、市也相繼出臺了關于行業協會管理的法律條例，如《廣東省行業協會條例》《深圳經濟特區行業協會條例》等。由此可見，我國目前的行業協會立法極不完善：缺乏內容統一的全國性專門立法；同時大量存在規范比較凌亂、分散的單行法律與單行條例，以及各地方相繼出臺的關于行業協會管理的行政條例。這些法規、規章的立法水平參差不齊，規范形式多樣，內容極不統一。目前，我國相關立法對行業協會的經濟法主體地位的規定不完善，其主要現在：首先，行業協會的立法的位階低。在整個行業協會法律體系中，位階最高的是《社會團體登記管理條例》，但它也僅是一部有關社會團體登記管理的行政法規，而各地方性法規主要是行業協會的管理條例。這樣在法律位階銜接上出現空隙，缺少基本法對行業協會的法律性質、地位的相應規定。其次，從現有法律、規章（如我國《社會團體登記管理條例》《律師法》《證券法》《注冊會計師法》）來看，行業協會統一被定位為“社團法人”或“自律組織”，缺乏相關法律明確其經濟法主體地位。行業協會立法內容的不完善性使得行業協會的經濟法主體地位無法明確，使其在設立與運行方面也缺乏法律的支持。再次，我國目前立法多是對行業協會的管理和規制，缺乏對行業協會的權利進行規定，如我國《社會團體登記管理條例》。即使一些地方性行政條例，如《深圳市行業協會管理暫行條例》①《上海市促進行業協會發展規定》《廣東省行業協會條例》等，有一些關于行業協會的職能規定，但是其核心點在于政府對行業協會的管理約束上，而非權利的賦予上。因此，由于沒有相關立法賦予行業協會的權利，使得行業協會的經濟法主體地位在我國無法明確。最后，目前我國立法對于行業協會的實體經濟權利受到侵害時如何尋求法律保護沒有提供任何救濟途徑。因此，在行業協會權利受到侵犯時，由于缺乏法律救濟途徑，使其市場調控權無法得到充分的法律保障，影響其作為經濟法主體應有功能的實現。

２．完善我國行業協會經濟法主體地位的立法建議

根據我國行業協會立法不足的現狀，應盡快出臺全國性的專門立法，即《行業協會法》。《行業協會法》應是關于行業協會的基本法，是其經濟法主體地位的法律依據，是其成立和運行的規則依據，也是確認其權利義務的法律規范。從國外的行業協會立法情況來看，大陸法系國家一般都對行業協會進行單獨立法，如法國的《商會法》、日本的《商工會議所法》、德國的《工商會法》等，從而有效規范了行業協會的性質、設立、權利、功能與作用，并充分發揮了行業協會的干預、調節與服務功能。參照其他國家的成熟立法經驗，我國也應盡早頒布《行業協會法》。對于《行業協會法》，其主要內容包括：首先，應對行業協會的法律定位、定性予以明確，即通過法律規范使其主體資格區別于民事主體與行政主體資格，將其認定為一種非營利性的社團法人，并在其設立條件與程序、成員、組織機構（如經費來源與財務管理，成員加入條件及成員權利、義務，內部機構等）、運行方式上進行詳盡的規定。通過法律規定厘清它在我國的法律地位，即從法律上明確其獨立于政府與一般市場主體，而將其歸屬于我國經濟法第三主體。其次，《行業協會法》應明確賦予行業協會應然的法律職能，并對其權利進行規定，充分發揮其規范市場主體行為的功能。目前，由于我國行業協會多附屬于政府，無論是自主意志、人事、財政、活動安排等都或多或少受制于相關的行政主管部門，導致其喪失了應有的自治性與獨立性。考慮到我國行業協會發展的現實狀況，《行業協會法》應更多關注其調控權的賦予，如規章制定權、監管權、非法律懲罰權、爭端解決權等。其調控權可具體為：①提出議案，協助政府制定與行業發展相關的法律法規，制定組織章程與行業標準等的規章制定權；②行業協會對其成員企業的監督管理權力，其包括：允許成員企業從事某種經濟活動的權力、企業資質認證權，以及對于違反公平競爭的成員企業的監督糾正權等；③為了增強行業協會調控權的實施效果，應賦予其對于違反法律法規、協會章程的非法律懲罰權，而其手段可以包括名譽懲罰、集體抵制、開除會籍等；④賦予行業協會爭端解決權，具體可分為仲裁權與調解權，以此協調各成員企業間的矛盾與沖突，作為國家司法解決機制的有效補充。上述行業協會的調控權，體現了行業協會協助政府干預市場，并可以有效解決市場失靈的社會管理職能。最后，《行業協會法》在程序法規制方面應設置救濟制度，即明確規定行業協會依法享有社會管理權力的獨立性，政府非依法不得隨意干涉。當行業協會的實體經濟權利受到政府侵權時，應授予其行政復議或行政訴訟權利，以及設立國家賠償制度。

同時，對于現有的《社會團體登記管理條例》《律師法》《注冊會計師法》《證券法》《廣東省行業協會條例》《深圳經濟特區行業協會條例》等法律、法規和規章中關于行業協會經濟法主體的內容應加以完善。根據《行業協會法》，對于已有立法中的矛盾之處，以及不規范的法律用語等不統一的情形，均應修改或廢除。最終，形成以《行業協會法》為核心，其他規章、法規為配套規定的完善的法律體系。

作者：閻其華 李升智 單位：遼寧大學法學院 沈陽沈陽師范大學國際商學院