區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)制的國際經(jīng)驗與中國策略

　　要：區(qū)塊鏈(Blockchain)技術(shù)作為一種具有去中心化、高度匿名、不可篡改等特征的數(shù)據(jù)庫技術(shù)，歷經(jīng)可編程貨幣、可編程金融與可編程社會的發(fā)展階段，不斷重塑著社會經(jīng)濟發(fā)展形態(tài)，覆蓋金融支付、醫(yī)療、物流、政務(wù)服務(wù)以及教育等領(lǐng)域，但同時也暗含著技術(shù)風(fēng)險與法律風(fēng)險。對區(qū)塊鏈技術(shù)采取規(guī)制的內(nèi)在邏輯是區(qū)塊鏈技術(shù)風(fēng)險防范的現(xiàn)實訴求，也是區(qū)塊鏈技術(shù)法律規(guī)制缺失的內(nèi)在要求，前者包括技術(shù)去中心化與法律趨中心化的矛盾、不可篡改性與算力壟斷風(fēng)險、相對匿名性與暗網(wǎng)風(fēng)險，后者包括刑事違法犯罪風(fēng)險、民事合同法障礙風(fēng)險、消費者權(quán)益侵害風(fēng)險。通過對英國、美國、澳大利亞區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)制經(jīng)驗比較研究，發(fā)現(xiàn)不同國家對區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)制的重點不同，英國對區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)制重在技術(shù)與法律制度的結(jié)合，美國對區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)制重在嚴(yán)格準(zhǔn)入和審查，澳大利亞加強區(qū)塊鏈技術(shù)的法律規(guī)范并實施“雙峰”監(jiān)管，各國在區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)制上都注重從本國國情實際出發(fā)健全和完善法律規(guī)范體系，重視消費者權(quán)益保護，并選擇合適的規(guī)制方式。在區(qū)塊鏈技術(shù)日益興起的時代背景下，我國需要認(rèn)真分析當(dāng)前區(qū)塊鏈技術(shù)的規(guī)制政策以及不足，積極堅持法治化、安全性與創(chuàng)新性的區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)制原則，采取功能性的規(guī)制方式引導(dǎo)區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展，并積極借鑒區(qū)塊鏈技術(shù)的國際經(jīng)驗，構(gòu)建與完善中國區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)制的具體路徑：加強刑法修訂與國際合作，嚴(yán)格懲治違法犯罪;彌補民事合同法缺陷，提升智能合約技術(shù);建立私鑰法律體系，完善消費者權(quán)益保障機制;加強法律創(chuàng)新與移植，完善區(qū)塊鏈的前沿法律設(shè)計。

　　本文源自中國流通經(jīng)濟 發(fā)表時間：2021-03-11 《中國流通經(jīng)濟》雜志(原名《中國物資》)創(chuàng)刊于1987年2月，是由北京物資學(xué)院主辦的財經(jīng)類理論刊物，現(xiàn)為中國市場學(xué)會會刊，其辦刊宗旨是：堅持黨的基本路線，遵守國家有關(guān)新聞出版方針、政策和法規(guī)，貫徹“雙百”方針，注重理論聯(lián)系實際，提倡學(xué)術(shù)爭鳴，鼓勵理論創(chuàng)新，加強流通經(jīng)濟理論研究，提高物資管理水平。加速物流技術(shù)創(chuàng)新，促進流通體制改革，推動我國經(jīng)濟持續(xù)、快速向前發(fā)展，是全國經(jīng)濟類核心期刊之一。

　　關(guān)鍵詞：區(qū)塊鏈技術(shù);監(jiān)管沙盒;法律規(guī)制;國際經(jīng)驗;中國策略

　　習(xí)近平同志在 2019 年 10 月 24 日主持中共中央政治局第十八次集體學(xué)習(xí)時強調(diào)，區(qū)塊鏈技術(shù)的集成應(yīng)用在新的技術(shù)革新和產(chǎn)業(yè)變革中起著重要作用，要把區(qū)塊鏈作為核心技術(shù)自主創(chuàng)新重要突破口，加快推動區(qū)塊鏈技術(shù)和產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展。在全球范圍內(nèi)，區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展不斷演進，深度應(yīng)用于數(shù)字貨幣、政務(wù)、金融、教育、物流等方面。本文以方興未艾的區(qū)塊鏈技術(shù)作為研究視角，探究目前金融科技背景下區(qū)塊鏈的主要風(fēng)險與規(guī)制邏輯，充分借鑒區(qū)塊鏈技術(shù)的國際規(guī)制經(jīng)驗，探索中國區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)制路徑的策略。

　　一、區(qū)塊鏈技術(shù)的理論內(nèi)涵與發(fā)展演進

　　金 融 穩(wěn) 定 理 事 會(Financial Stability Board， FSB)2016 年對金融科技(FinTech)做出了權(quán)威定義：“通過技術(shù)方式來推動金融創(chuàng)新，形成對金融市場、機構(gòu)及金融服務(wù)產(chǎn)生重大影響的業(yè)務(wù)模式、技術(shù)應(yīng)用以及流程和產(chǎn)品。”[ 1 ] 一般認(rèn)為，金融科技是金融與科技結(jié)合的產(chǎn)物，包括以大數(shù)據(jù)、人工智能、深度學(xué)習(xí)及區(qū)塊鏈等為代表的創(chuàng)新性科技。[ 2 ] 其中，區(qū)塊鏈技術(shù)作為一種去中心化、高度匿名、不可篡改的數(shù)據(jù)庫技術(shù)，由于高度契合了數(shù)字金融時代的發(fā)展要求，日益成為“金融+科技”的重要構(gòu)成。盡管區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展時間較短，但由于發(fā)展速度快，已經(jīng)歷了三個發(fā)展階段，滲透于金融科技的各個方面，同時滋生了相關(guān)風(fēng)險。

　　(一)區(qū)塊鏈技術(shù)的理論內(nèi)涵

　　中本聰于2008年發(fā)表論文《比特幣：一種點對點的電子現(xiàn)金系統(tǒng)》，引入一種去中心化、去信任化、僅僅依靠密碼學(xué)原理運作的電子現(xiàn)金系統(tǒng) ——比特幣。[ 3 ] 區(qū)塊鏈技術(shù)是為比特幣等場景應(yīng)用的底層技術(shù)而建立的一種分布式數(shù)據(jù)庫，其數(shù)據(jù)由全球各個獨立的網(wǎng)絡(luò)節(jié)點分散保存并予以獨立驗證。其中，為保證每一個節(jié)點的獨立性和系統(tǒng)的安全性，每一個節(jié)點都不需要明確身份，區(qū)塊鏈技術(shù)對交易有效性以及交易是否首次出現(xiàn)這兩個實質(zhì)要素進行獨立驗證。

　　區(qū)塊鏈技術(shù)是互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)深層發(fā)展的時代產(chǎn)物，是基于計算機代碼構(gòu)建的分布式記賬，在區(qū)塊鏈上發(fā)生的所有交易都會被如實記錄。由于區(qū)塊鏈技術(shù)具有去中心化、信息不可篡改性、相對匿名性以及保密性等特征，所以當(dāng)區(qū)塊鏈技術(shù)運用到不同場景時，將給交易各方帶來如下影響：一是實現(xiàn)去中介化，有利于降低交易成本;二是提高交易效率，實現(xiàn)交易結(jié)算的實時化以及交易流程的自動化;三是提高安全性，做到去中心化存儲。

　　(二)區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展演進

　　自 2008 年區(qū)塊鏈技術(shù)興起以來，其發(fā)展態(tài)勢便不可阻擋，并全面深度應(yīng)用于各大場景：從可編程貨幣(數(shù)字貨幣等)到可編程金融，并逐漸覆蓋全社會，實現(xiàn)可編程社會，或者稱之為數(shù)字化社會。“區(qū)塊鏈+社會”重塑社會經(jīng)濟發(fā)展形態(tài)，全面覆蓋金融支付、醫(yī)療、物流、政務(wù)服務(wù)以及教育等領(lǐng)域。基于在不同場景的具體應(yīng)用情況，區(qū)塊鏈發(fā)展可分為三個階段：可編程貨幣、可編程金融與可編程社會(參見圖1)，三個階段存在的技術(shù)與法律風(fēng)險各不相同。

　　第一階段，可編程貨幣。區(qū)塊鏈技術(shù) 1.0時代是以比特幣、萊特幣為代表的可編程數(shù)字貨幣，[ 4 ] 具有支付、流通等貨幣職能。數(shù)字貨幣是區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展第一階段，只建立了一套密碼學(xué)的賬本系統(tǒng)，而比特幣以及隨后出現(xiàn)的以太幣等去中心化的虛擬貨幣發(fā)行體系在當(dāng)今政府壟斷貨幣模式下是否能夠生存以及是否有存在的必要，仍有待商榷。

　　第二階段，可編程金融。區(qū)塊鏈技術(shù) 2.0時代是以瑞波幣、以太坊為代表的智能合約(Smart Con? tract，SC)，這些智能合約可理解為“可編程金融”，是對金融領(lǐng)域的使用場景和流程進行梳理、優(yōu)化的應(yīng)用。以太坊在法律方面最顯著的應(yīng)用當(dāng)屬智能合約，智能合約的法律性質(zhì)為合同，但本質(zhì)上是一種能夠自動執(zhí)行合約條款的計算機交易協(xié)議，允許在沒有第三方情況下進行可信交易，即在交易時無須擔(dān)心對方信用，便可由代碼自動執(zhí)行合同義務(wù)。基于智能合約的高效、便捷與自動化等方面的優(yōu)點，區(qū)塊鏈技術(shù)在法律與科技界的應(yīng)用前景廣闊。

　　第三階段，可編程社會。區(qū)塊鏈技術(shù) 3.0時代是區(qū)塊鏈技術(shù)在社會領(lǐng)域的應(yīng)用場景實現(xiàn)，將區(qū)塊鏈技術(shù)開拓至金融領(lǐng)域之外，為醫(yī)療、物流、政務(wù)服務(wù)以及教育等各行各業(yè)提供去中心化解決方案，進入“可編程社會”。在此階段，區(qū)塊鏈技術(shù)成為價值互聯(lián)網(wǎng)的內(nèi)核，可對每一個互聯(lián)網(wǎng)中代表價值的信息及其字節(jié)予以產(chǎn)權(quán)確認(rèn)、計量和存儲，實現(xiàn)資產(chǎn)在區(qū)塊鏈上可被追蹤、控制和交易。[ 5 ] 雖然可編程社會沒有實現(xiàn)從 0到 1的重大突破，但在眾多場景中應(yīng)用更廣，對法律規(guī)制與監(jiān)管要求更高。

　　二、區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)制的內(nèi)在邏輯

　　區(qū)塊鏈技術(shù)作為一種可能引發(fā)科技革命的新技術(shù)，具有去中心化、匿名性、開放性與信息不可篡改等諸多特征。有些學(xué)者認(rèn)為區(qū)塊鏈技術(shù)作為創(chuàng)新性技術(shù)，其面臨的主要風(fēng)險有技術(shù)風(fēng)險、金融風(fēng)險與法律風(fēng)險等 [ 6 ] ;有些學(xué)者認(rèn)為區(qū)塊鏈技術(shù)在應(yīng)用過程中可能面臨的風(fēng)險包括技術(shù)風(fēng)險、業(yè)務(wù)風(fēng)險、監(jiān)管風(fēng)險與系統(tǒng)性風(fēng)險。[ 7 ] 本文認(rèn)為區(qū)塊鏈技術(shù)作為新一代信息技術(shù)，其主要風(fēng)險體現(xiàn)在兩方面：技術(shù)風(fēng)險與法律風(fēng)險。對區(qū)塊鏈技術(shù)進行有效規(guī)制，是區(qū)塊鏈技術(shù)風(fēng)險防范的現(xiàn)實訴求，也是區(qū)塊鏈技術(shù)法律規(guī)制缺失的內(nèi)在要求。

　　(一)區(qū)塊鏈技術(shù)風(fēng)險防范的現(xiàn)實訴求

　　1.技術(shù)去中心化與法律趨中心化的矛盾

　　區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展模式采用的是一種點對點的方式，交易或者數(shù)據(jù)的存儲與驗證都是公開化與透明化的，可以直接連接交易雙方。在這種技術(shù)模式下，區(qū)塊鏈技術(shù)不存在中心，是去中心化的，每一個節(jié)點都需要匿名驗證并投票，避免了人為因素所帶來的效率下降，更避免了傳統(tǒng)中心癱瘓后整個系統(tǒng)的混亂與風(fēng)險，使整個系統(tǒng)運轉(zhuǎn)更平穩(wěn)、更有效率。

　　然而，一般技術(shù)規(guī)制與法律監(jiān)管是趨中心化的。趨中心化有利于整合優(yōu)化有限的規(guī)制資源，提升規(guī)制效率。去中心化缺少強有力的規(guī)制主體，倘若缺少第三方規(guī)制機構(gòu)，僅僅依靠算法、激勵機制來解決多方信任問題，存在較大風(fēng)險。尤其是在區(qū)塊鏈技術(shù)處于探索發(fā)展期，成熟度不足，去中心化存在較多的技術(shù)漏洞。如甲將一輛汽車存儲在區(qū)塊鏈上作為智能財產(chǎn)，但不小心將私鑰丟失，這就意味著該車不再屬于甲，甚至意味著該車由此不具任何價值。這種認(rèn)定方式未免過于機械與量化，也違背合理性認(rèn)知。在區(qū)塊鏈技術(shù)的風(fēng)險防范上，如何有效解決去中心化技術(shù)發(fā)展與趨中心化規(guī)制的矛盾是一個關(guān)鍵問題。

　　2.不可篡改性與算力壟斷風(fēng)險

　　根據(jù)區(qū)塊鏈技術(shù)原理，一旦信息經(jīng)過驗證并添至區(qū)塊鏈上，便會被永久存儲。除非能同時控制區(qū)塊鏈系統(tǒng)中 51%以上的節(jié)點，否則對單個節(jié)點的修改是無效的，因此區(qū)塊鏈技術(shù)的數(shù)據(jù)穩(wěn)定性與可靠性高，信息在技術(shù)上具有不可篡改性。盡管區(qū)塊鏈技術(shù)在設(shè)計愿景上具有完整性，只要不能絕對控制區(qū)塊鏈系統(tǒng)的節(jié)點就無法篡改信息，但算法并非如我們所愿，因為算法不是完全價值中立的技術(shù)活動，而是蘊含著某種價值判斷，并與特定的立場有關(guān)。另外，諸多算法設(shè)計往往出于人為的編程，無形中暗含了某些歧視與不公，甚至隱藏了利益集團的操縱。[ 8 ]

　　目前以比特大陸(Bitmain)為首的區(qū)塊鏈公司已逐漸控制區(qū)塊鏈系統(tǒng)的算力與節(jié)點，據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，比特大陸幾乎控制著全網(wǎng) 53%的算力，已然構(gòu)成 51%攻擊的潛在風(fēng)險。由此可見，區(qū)塊鏈技術(shù)在設(shè)計上并非盡善盡美，而是存在著致命的技術(shù)缺陷，也有悖于法律規(guī)制與理性認(rèn)知。唯有完善法律與科技的統(tǒng)一治理，法律人員向技術(shù)人員解釋法律規(guī)制的要求，技術(shù)人員才可設(shè)計出更符合法律要求的算法。[ 9 ]

　　3.相對匿名性與暗網(wǎng)風(fēng)險

　　盡管區(qū)塊鏈上的每一筆信息數(shù)據(jù)都是公開、透明的，但外界卻無法獲知信息數(shù)據(jù)傳輸?shù)碾p方身份信息，這種匿名性在一定程度上保護了用戶的隱私，可以廣泛應(yīng)用于金融交易、身份認(rèn)定與智能合約等業(yè)務(wù)。然而，區(qū)塊鏈技術(shù)具有高度的匿名性，倘若操作時發(fā)生意外(如密碼丟失等)，不僅消費者權(quán)益得不到保護，而且也可能為駭人聽聞的“暗網(wǎng)”(Deep Web)提供藏身之所。例如，基于區(qū)塊鏈技術(shù)而廣泛應(yīng)用的數(shù)字貨幣，具有與主要法定貨幣的可兌換性以及價差性，這種匿名方式可能成為洗錢、走私、逃匯、詐騙、貪污與腐敗等犯罪的“隱身衣”，為這些犯罪行為提供暗黑的溫床。

　　此外，區(qū)塊鏈技術(shù)的匿名性又是相對的。為提高交易的效率，區(qū)塊鏈技術(shù)可以容納多個輸入與輸出，而并行的輸入可以暗示這些數(shù)字貨幣屬于同一個所有者。一旦某一筆交易被確認(rèn)為某位所有者輸入，便可以查出關(guān)聯(lián)交易，也可以實現(xiàn)一定程度上的追溯。誠然，在打擊洗錢、走私等案件中，這可以作為一種手段進行使用，但這種追溯性受限條件過多。同時，正如《中華人民共和國刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋對技術(shù)偵查的主體、范圍與使用條件等進行諸多限制一樣，使用該技術(shù)追溯也應(yīng)該有相應(yīng)的制度來規(guī)制，以兼顧安全性與消費者權(quán)利保障。

　　(二)區(qū)塊鏈技術(shù)法律規(guī)制缺失的內(nèi)在要求

　　1.刑事違法犯罪風(fēng)險

　　區(qū)塊鏈技術(shù)本身具有的各類屬性，為特定種類犯罪活動提供了溫床。區(qū)塊鏈技術(shù)的高度匿名性以及區(qū)塊鏈背景下數(shù)字貨幣與法定貨幣的可兌換性，往往導(dǎo)致犯罪分子將數(shù)字貨幣與各國法定貨幣進行低成本兌換從而實現(xiàn)逃匯、騙匯等外匯型犯罪，導(dǎo)致外匯與資本管制效果明顯弱化。另外，區(qū)塊鏈技術(shù)的去中心化甚至可能引發(fā)現(xiàn)行外匯監(jiān)督與外匯管理秩序的刑事法律不適用風(fēng)險，亟須金融監(jiān)管與金融刑法實踐的重視。[ 10 ]

　　由于區(qū)塊鏈技術(shù)高度的匿名化，無法獲知交易雙方的信息，而且區(qū)塊鏈下的數(shù)字貨幣具有可兌換性，使洗錢、走私等犯罪有了可乘之機。在暗網(wǎng)中，洗錢、走私與貪污腐敗等需求旺盛，區(qū)塊鏈技術(shù)有可能為相關(guān)違法犯罪行為提供便利，犯罪分子不用在任何政府或者金融監(jiān)管機構(gòu)注冊登記，便可通過非法技術(shù)手段將獲得的財物加密儲存在數(shù)字錢包中，并快速、便捷地兌換成法定貨幣。

　　區(qū)塊鏈技術(shù)運作以點對點的方式進行，沒有任何中介機構(gòu)參與，使洗錢、走私、行賄與受賄等交付財物行為難尋蹤跡。數(shù)字貨幣的交付不需要面對面，可直接采用點對點、匿名不可追溯的方式進行，這大大增加了受害者追回財物的難度。此外，在各地檢方通報的金融犯罪案件中，以區(qū)塊鏈技術(shù)名義實施非法集資與首次代幣發(fā)行(InitialCoin Offerings，ICO)的刑事違法犯罪行為頻繁發(fā)生。這些在區(qū)塊鏈技術(shù)背景下暴露出的刑事違法犯罪問題，在我國立法、執(zhí)法與司法體系不健全的環(huán)境下，法律風(fēng)險日益嚴(yán)重。

　　2.民事合同法障礙風(fēng)險

　　智能合約最早由尼克·薩博在 1996 年以自動售貨機為原始雛形提出，他認(rèn)為智能合約適用于自動販?zhǔn)蹤C那種簡單的“數(shù)字形式”的要約與承諾過程。[ 11 ] 區(qū)塊鏈技術(shù)在民事合同法中的主要應(yīng)用場景包括智能合約，因為智能合約本質(zhì)上是一種能夠自動執(zhí)行合約條款的計算機交易協(xié)議，允許在沒有第三方情況下進行可信交易，由代碼自動執(zhí)行合同義務(wù)，使合約的執(zhí)行更高效。然而在區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展過程中，智能合約也面臨著民事合同法的諸多障礙。

　　首先，在民事合同中，雙方的權(quán)利與義務(wù)、責(zé)任分配等較為復(fù)雜的法律關(guān)系難以全面轉(zhuǎn)化為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或者計算機代碼。同時，在自動履約過程中一旦出現(xiàn)糾紛，由于摻雜了技術(shù)的復(fù)雜性，司法機關(guān)在進行定爭止紛時適用什么條款、確定哪類管轄法院、如何銜接智能合約等問題仍有待探討。

　　其次，智能合約的適用范圍存在著較大的限制。智能合約無法全部適用于復(fù)雜的商業(yè)模式與龐大的法律體系，商業(yè)模式的復(fù)雜性暫且不論，單就與法律體系的對應(yīng)而言，智能合約的有限適用性并不智能。如在不可逆的區(qū)塊鏈技術(shù)設(shè)計下，行使合約解除權(quán)便成為目前的“盲區(qū)”。在合約履行過程中，智能合約進展瞬息萬變，倘若不可抗力、預(yù)期違約等事由發(fā)生，合約當(dāng)事人便享有解除合同的權(quán)利。如果嚴(yán)格遵照程序規(guī)則執(zhí)行，智能合約顯得過于簡單與僵化，并不利于通過合約解除權(quán)有效實現(xiàn)當(dāng)事人的私力救濟。

　　綜上，智能合約在區(qū)塊鏈技術(shù)與法律的結(jié)合上存在明顯不足，若一味采用智能合約，技術(shù)風(fēng)險不言而喻，智能合約在制定和履行中產(chǎn)生的法律風(fēng)險比比皆是。

　　3.消費者權(quán)益侵害風(fēng)險

　　在傳統(tǒng)社會經(jīng)濟中，與經(jīng)營者的技術(shù)、實力、地位等相比，消費者處于弱勢地位。即使在自身權(quán)益被侵害時，消費者往往基于理性的成本—收益考慮而成為權(quán)利上的“睡眠者”。在區(qū)塊鏈技術(shù)背景下的社會經(jīng)濟中，相較于經(jīng)營者，消費者更處于劣勢，更容易遭到投資者利益失衡風(fēng)險、隱私權(quán)保障風(fēng)險以及財產(chǎn)受損風(fēng)險。

　　首先，中小投資者利益失衡風(fēng)險。區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用場景眾多，其中以數(shù)字貨幣最具代表性。以比特幣為例，作為區(qū)塊鏈技術(shù)中執(zhí)行支付、存儲等功能的虛擬數(shù)字貨幣，在實際運作的過程中，比特幣的投資者主要以賺取買賣差價獲得短期收益。但在不規(guī)范的技術(shù)與法律機制下，比特幣往往會對現(xiàn)行金融秩序產(chǎn)生沖擊，并損害中小投資者利益。一方面，比特幣具有激勵機制的特殊屬性，在比特幣供應(yīng)總量固定前提下(總量不超過 2 100萬個)，區(qū)塊鏈系統(tǒng)向“礦工”(比特幣挖礦當(dāng)事人)獎勵比特幣作為工作量的“證明”，即每當(dāng)有“礦工”挖出一個區(qū)塊，就會發(fā)行新的比特幣，從而為這樣的“算力投資”設(shè)定了“激勵機制”。每個區(qū)塊第一筆交易自行產(chǎn)生，該筆交易的交易費、數(shù)量以及產(chǎn)生方式等都根據(jù)算法預(yù)先確定。同時，比特幣等虛擬數(shù)字貨幣的市場容量較小、流動性較低，缺乏交易市場的集中規(guī)制，交易市場通常24 小時開放，這給持有龐大數(shù)量比特幣的人以操縱市場、惡意炒賣提供了可能，加劇了比特幣市場價格的波動，不利于中小投資者利益的保護。另一方面，法律政策對比特幣法律屬性判斷的結(jié)構(gòu)性瑕疵，容易給投機行為留出一片“真空地帶”。中國人民銀行等部門印發(fā)的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》從法律上否定了比特幣的貨幣地位，將其法律屬性局限于普通商品或特定虛擬商品，法律上的不承認(rèn)使投資者無法可依。

　　其次，隱私權(quán)保障存在風(fēng)險。區(qū)塊鏈技術(shù)的高度匿名性在一定程度上確實有利于隱私的保護。然而，出于分布式賬本技術(shù)驗證的需要，某些交易信息(如身份信息、資產(chǎn)信息等)不可避免地在網(wǎng)絡(luò)上披露，存在侵犯交易者隱私的風(fēng)險。[ 12 ] 此外，區(qū)塊鏈技術(shù)的專業(yè)要求高，市場經(jīng)營主體的創(chuàng)新往往快于市場監(jiān)管機構(gòu)的保護，容易出現(xiàn)某些市場經(jīng)營主體(機構(gòu)與個人)通過區(qū)塊鏈技術(shù)對消費者竊取個人信息，但市場監(jiān)管機構(gòu)的區(qū)塊鏈專業(yè)技術(shù)較弱，對于個人信息保護較差，消費者在個人信息等隱私權(quán)保障方面處于不利的被動狀態(tài)。

　　最后，財產(chǎn)權(quán)益存在不可逆的受損風(fēng)險。在法律制度的建構(gòu)層面，以區(qū)塊鏈技術(shù)為基礎(chǔ)的諸多場景應(yīng)用產(chǎn)品(如數(shù)字貨幣)未被法律正名，法律屬性模糊，交易公示制度沒有建立起來，技術(shù)操作規(guī)范尚未形成，使財產(chǎn)與個人關(guān)鍵信息處于較高的損失風(fēng)險之中。此外，以區(qū)塊鏈技術(shù)為基礎(chǔ)的各種高頻交易策略具有高度關(guān)聯(lián)性，增大了市場波動性和不同資產(chǎn)之間的傳染效應(yīng)，容易造成金融支付和證券結(jié)算系統(tǒng)的混亂。倘若法律規(guī)范對不同資產(chǎn)效力等要件的界定不明，當(dāng)事人在財產(chǎn)恢復(fù)上的維權(quán)將非常困難。

　　三、區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)制的國際經(jīng)驗

　　區(qū)塊鏈技術(shù)在全球范圍內(nèi)發(fā)展得如火如荼，同時也帶來諸多風(fēng)險與問題。域外各國與地區(qū)紛紛采取了不同的規(guī)制措施，對區(qū)塊鏈技術(shù)風(fēng)險加以規(guī)制。

　　(一)英國對區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)制重在技術(shù)與法律制度的結(jié)合

　　1.通過政策引導(dǎo)強調(diào)技術(shù)與法律規(guī)制

　　相較于美國重在對區(qū)塊鏈技術(shù)進行嚴(yán)格的準(zhǔn)入與審核，英國在對區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)制時更強調(diào)法律規(guī)制和技術(shù)規(guī)范的重要作用，對區(qū)塊鏈技術(shù)保持開放態(tài)度。

　　2016年1月，英國政府科學(xué)辦公室發(fā)布白皮書《分布式賬本技術(shù)：超越區(qū)塊鏈》，第一次從國家高度對區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展前景與應(yīng)用加以全面分析。[ 13 ] 該白皮書明確指出政府應(yīng)“雙管齊下”，綜合考慮單一技術(shù)規(guī)范與法律規(guī)則的優(yōu)勢和弊端，強調(diào)技術(shù)與法律制度的結(jié)合。2016年4月，英國內(nèi)閣辦公室部長馬特·漢考克(Matt Hancock)認(rèn)為，區(qū)塊鏈技術(shù)為政府提供了一個公開可驗證的方式監(jiān)督管理資金，可以利用區(qū)塊鏈的透明性、去中心化、不可篡改性等對資金運用進行更好的監(jiān)控，以更高的效率幫助組織與個人。[ 14 ] 2016年 6月，英國對區(qū)塊鏈技術(shù)開展試點，對公共資金(如福利資金、補助金等)的分配與使用進行溯源追蹤，積極探索利用區(qū)塊鏈技術(shù)提高納稅人的稅款分配效率。

　　2.創(chuàng)新監(jiān)管體制，實施“監(jiān)管沙盒”

　　英國金融行為監(jiān)管局(Financial Conduct Au? thority ，F(xiàn)CA)致力于去除對“革命性”金融創(chuàng)新不利的監(jiān)管壁壘，建設(shè)性地同金融科技企業(yè)合作，提出“監(jiān)管沙盒”(Regulatory Sandbox)的模式。[ 15 ] 監(jiān)管沙盒可為金融創(chuàng)新產(chǎn)品提供監(jiān)管試驗區(qū)，將金融創(chuàng)新產(chǎn)品置于特殊監(jiān)控環(huán)境中，通過簡化市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)與程序的方式，允許金融創(chuàng)新產(chǎn)品快速落地運營。[ 16 ]

　　通過創(chuàng)新監(jiān)管沙盒機制，英國能夠為區(qū)塊鏈創(chuàng)新提供一個縮影版的真實市場和寬松版的監(jiān)管環(huán)境(參見圖 2)。在保護金融消費者合法權(quán)益與防范金融風(fēng)險的前提下，監(jiān)管當(dāng)局允許區(qū)塊鏈技術(shù)的初創(chuàng)企業(yè)提交監(jiān)管沙盒申請，倘若經(jīng)過 FCA 的審批，則可以對創(chuàng)新性產(chǎn)品、服務(wù)、模式與交付機制等進行測試拓展，一般測試時間為 1~6 個月。倘若區(qū)塊鏈技術(shù)初創(chuàng)企業(yè)通過了沙盒測試，監(jiān)管當(dāng)局則采納企業(yè)提交的報告，此時企業(yè)便具有選擇權(quán)，可以決定是否將區(qū)塊鏈技術(shù)相關(guān)的產(chǎn)品與服務(wù)投入市場;如果區(qū)塊鏈技術(shù)初創(chuàng)企業(yè)沒有通過沙盒測試，則需要重回監(jiān)管沙盒流程起點，待其符合金融消費者合法權(quán)益保護與金融風(fēng)險防范的前提下，重新向FCA提出監(jiān)管沙盒申請。

　　(二)美國對區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)制重在嚴(yán)格準(zhǔn)入和審查

　　1.采用功能性與規(guī)則導(dǎo)向性規(guī)制，規(guī)范區(qū)塊鏈發(fā)展

　　美國對區(qū)塊鏈技術(shù)的規(guī)制相對嚴(yán)格，整體采用功能性規(guī)制與規(guī)則導(dǎo)向性規(guī)制方式。對不同類型的區(qū)塊鏈技術(shù)業(yè)務(wù)，按照其業(yè)務(wù)的功能、性質(zhì)及其潛在影響，確定不同規(guī)制主體及監(jiān)管規(guī)則，這便是美國的功能性規(guī)制，以利于防范區(qū)塊鏈機構(gòu)的技術(shù)套利。

　　關(guān)于規(guī)則導(dǎo)向性規(guī)制，美國聯(lián)邦與各州積極出臺法律法規(guī)以規(guī)范區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展。在聯(lián)邦規(guī)制層面，陸續(xù)出臺法律政策加強區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)制。美國財政部下屬金融犯罪執(zhí)法網(wǎng)絡(luò)部門(Fi? nancial Crimes Enforcement Network，F(xiàn)inCEN)2013 年 3 月發(fā)布《關(guān)于個人申請管理、交換和使用虛擬貨幣的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，解釋了《銀行保密法》(BSA)中關(guān)于個人創(chuàng)建、獲取、分配、交換、接收以及發(fā)送虛擬貨幣的適用范圍，并要求區(qū)塊鏈技術(shù)公司在開展 業(yè) 務(wù) 時 務(wù) 必 遵 守《銀行保密法》以及其他反洗錢法律規(guī)范。在該《規(guī)定》中，將以虛擬貨幣兌換真實貨幣、資金或其他種類虛擬貨幣的人稱為“交易者”，對將虛擬貨幣投入流通以及可以決定虛擬貨幣退出流通的人稱為“管理者”，交易者和管理者都必須在 FinCEN 監(jiān)管下運行，尤其提出對“去中心化的虛擬貨幣”進行適當(dāng)管理。可見，在區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展初期，美國政府對區(qū)塊鏈持謹(jǐn)慎態(tài)度。關(guān)于數(shù)字貨幣的法律定性，美 國 商 品 期 貨 交 易 委 員 會(Commodity Futures Trading Commission，CFTC)2015年9月正式將比特幣及其他數(shù)字貨幣定義為商品，并對這些數(shù)字貨幣的相關(guān)教育活動進行監(jiān)管與規(guī)制。2017年1月，美國發(fā)布《金融科技白皮書》，對包括區(qū)塊鏈技術(shù)在內(nèi)的金融科技監(jiān)管由限制型向主動型轉(zhuǎn)變。同月，美聯(lián)儲發(fā)布《美國支付體系改善進度報告》，認(rèn)可分布式記賬的廣泛應(yīng)用前景，認(rèn)為分布式記賬可能取代傳統(tǒng)支付體系中清算支付服務(wù)商的角色。總之，美國對區(qū)塊鏈技術(shù)的態(tài)度已逐漸放開，是在探索中的適度放寬。另外，美國證券交易管理 委 員 會(Securities and Exchange Commission， SEC)2017年7月發(fā)布調(diào)查報告，提出數(shù)字代幣(包括ICO)的發(fā)行和銷售都必須遵守美國聯(lián)邦證券法律的要求。

　　在州級規(guī)制層面，美國各州從各自區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展與規(guī)制實踐出發(fā)出臺法律法規(guī)。2014 年 6 月，加利福尼亞州簽署 AB129法律，保障了區(qū)塊鏈技術(shù)背景下的比特幣及其他數(shù)字貨幣交易的合法化，該法案保障包括數(shù)字貨幣的替代貨幣在購買商品、服務(wù)及傳播中的使用。紐約州在 2014 年 7 月公布了對比特幣與其他數(shù)字貨幣規(guī)制的提案，指出倘若在本州開展經(jīng)營活動，從事數(shù)字貨幣的買賣、存儲或兌換必須申請許可證，從六個方面(消費者資產(chǎn)保護、消費者投訴、對消費者公開、反洗錢、網(wǎng)絡(luò)安全、賬簿與記錄)進行重點規(guī)制;特拉華州于 2017 年 7 月正式簽署有關(guān)區(qū)塊鏈技術(shù)法案，對《特拉華州普通公司法》做出了修改，允許實體公司通過區(qū)塊鏈技術(shù)進行股票交易和記錄，并擁有相關(guān)權(quán)利。[ 17 ]

　　2.啟動BitLicense框架，嚴(yán)格區(qū)塊鏈準(zhǔn)入審核

　　隨著區(qū)塊鏈技術(shù)的日益發(fā)展與應(yīng)用，美國聯(lián)邦與各州紛紛對區(qū)塊鏈行業(yè)的法律規(guī)范制度進行探討，其中紐約州 2015 年 6月啟動的 BitLicense框架最具有借鑒意義。

　　首先，BitLicense 框架的核心是對從事虛擬貨幣行為的法律主體實行許可制，它們必須持有紐約州金融服務(wù)部(New York State Department of Fi? nancial Services，NYSDFS)授 權(quán) 的 許 可 證 BitLi? cense，它是 NYSDFS 為法律主體設(shè)計的用于虛擬貨幣活動的營業(yè)執(zhí)照。在此背景下，紐約州的區(qū)塊鏈企業(yè)必須依法經(jīng)營，受到 NYSDFS 的嚴(yán)格監(jiān)管，納入反洗錢、資本化、消費者保護和網(wǎng)絡(luò)安全等核查中。該規(guī)制框架實施后，一方面，大量數(shù)字貨幣公司因不合法而不得不停止在紐約州的業(yè)務(wù);另一方面，更為規(guī)范化的 Circle、Ripple、Coin? base等公司紛紛設(shè)立并取得許可證，紐約州的數(shù)字貨幣行業(yè)邁入合法化軌道。

　　其次，在區(qū)塊鏈技術(shù)法制化過程中，BitLicense 框架值得借鑒的還有很多。如在申請條件上，申請人除應(yīng)提供能夠訪問客戶資金的員工個人身份信息，還需要提供一定資料用以說明服務(wù)商收集個人資料的時間、地址等具體信息;在許可制時效方面，規(guī)定2年的有效期;在交易記錄留存時間方面，規(guī)定 7年的留存期限，便于糾紛發(fā)生時證據(jù)的調(diào)取。此外，BitLicense框架還規(guī)定兩類不用申請許可證的例外情況：一類是參與虛擬貨幣交易并受紐約州銀行法監(jiān)管的個人;另一類是僅僅出于銷售、購買商品(服務(wù))或投資目的而參與虛擬貨幣交易的使用者。

　　(三)澳大利亞加強區(qū)塊鏈技術(shù)的法律規(guī)范并實施“雙峰”監(jiān)管

　　1.立法先行，頒布區(qū)塊鏈技術(shù)法律規(guī)范文件

　　2016 年 12 月，澳大利亞證券和投資委員會(Australian Securities and Investment Commission ， ASIC)頒布《257號監(jiān)管指南》(Testing FinTech Prod? ucts and Services without Holding an AFS or Credit Li? cense)(以下簡稱《指南》)，[ 18 ] 旨在為金融科技公司(包括區(qū)塊鏈技術(shù)公司等)在獲得澳大利亞金融服務(wù)或信貸牌照前提供測試產(chǎn)品或業(yè)務(wù)的監(jiān)管指引。[ 19 ] 《指南》規(guī)定了公司可以在不持有金融牌照的條件下進行金融產(chǎn)品與服務(wù)測試的三種情況：一是在《2001 年公司法》和《2009年國家消費者信貸保護法》中存在法定豁免或靈活性規(guī)定的情況下，公司并不需要金融牌照;二是根據(jù)ASIC對金融科技公司的許可證豁免，具體包括“ASIC公司概念驗證許可豁免”以及 “ASIC信貸概念驗證許可豁免”，[ 20 ] 在此情況下，金融科技公司能夠被ASIC豁免測試某些指定的產(chǎn)品與服務(wù);三是被 ASIC 許可單獨豁免的其他服務(wù)。這些豁免措施共同構(gòu)成了澳大利亞“監(jiān)管沙盒”框架，[ 21 ] 促進法律規(guī)制與科技創(chuàng)新的平衡發(fā)展。

　　隨著數(shù)字貨幣與首次代幣發(fā)行的快速發(fā)展，相關(guān)風(fēng)險日益凸顯。對此，澳大利亞允許比特幣的存在并提倡其他數(shù)字貨幣與比特幣競爭，但澳大利亞監(jiān)管當(dāng)局將比特幣風(fēng)險置于首位，并加強稅收、消費者保護以及反洗錢等方面的監(jiān)管。另外，ASIC 2017年9月頒布首次代幣發(fā)行信息表225 號指導(dǎo)文件(Initial coin offerings INFO 225)，從ICO 的定義、法律地位、不同類型金融產(chǎn)品的發(fā)行條件以及誤導(dǎo)與欺詐行為的法律適用等方面向企業(yè)提供指導(dǎo)。其一，關(guān)于 ICO 的定義。225號指導(dǎo)文件指出，ICO 是一種新型籌集資金形式，由企業(yè)或者個人通過互聯(lián)網(wǎng)從各類投資者中募集資金。其二，關(guān)于 ICO 的法律定位。225 號指導(dǎo)文件指出， ICO 的法律地位取決于 ICO 的情況，如 ICO 的結(jié)構(gòu)及其運作方式取決于所發(fā)行代幣的附加權(quán)利，不同 ICO 項目下行業(yè)與業(yè)務(wù)的差異適應(yīng)于不同的法律規(guī)范。其三，關(guān)于不同類型金融產(chǎn)品的發(fā)行條件。根據(jù)澳大利亞公司法，如果代幣發(fā)行方通過管理投資計劃(Managed Investment Scheme，MIS)發(fā)行，那么將承擔(dān)信息披露、注冊和許可證義務(wù);如果代幣發(fā)行目的在于為公司提供資金，那么代幣便可以作為公司股票發(fā)行;如果代幣由金融產(chǎn)品、基礎(chǔ)市場、資產(chǎn)價格等因素予以定價，該資產(chǎn)價格在某時間或某事件發(fā)生前朝著特定方向演變，而該時間或事件的發(fā)生導(dǎo)致代幣的部分權(quán)利或義務(wù)被要求“支付”，那么代幣便可以作為衍生工具發(fā)行。其四，澳大利亞法律禁止區(qū)塊鏈技術(shù)層面的招股說明書出現(xiàn)誤導(dǎo)或者欺騙性陳述行為。[ 22 ]

　　2.注重消費者權(quán)益保護與風(fēng)險防范，實施“雙峰”監(jiān)管

　　在 2008 年金融危機爆發(fā)后，主要發(fā)達(dá)國家都充分意識到傳統(tǒng)金融監(jiān)管的兩大弊端。其一，過于注重微觀審慎監(jiān)管而忽視宏觀審慎監(jiān)管，容易滋生系統(tǒng)性風(fēng)險;其二，對消費者權(quán)益保護不足。

　　對此，英國采用“雙峰”監(jiān)管體制，設(shè)立專門的金融行為監(jiān)管局以加強宏觀審慎與行為監(jiān)管，不斷加強金融消費者權(quán)益保護，以實現(xiàn)英格蘭銀行(Bank of England)與 金 融 行 為 監(jiān) 管 局(Financial Conduct Authority，F(xiàn)CA)的雙峰監(jiān)管;[ 23 ] 澳大利亞采取雙峰監(jiān)管之三元模式：澳大利亞儲備銀行(Reserve Bank of Australia，RBA)負(fù)責(zé)宏觀審慎監(jiān)管 ，澳 大 利 亞 審 慎 監(jiān) 管 局(Australian Prudential Regulation Authority，APRA)負(fù)責(zé)微觀審慎監(jiān)管，澳大利亞證券和投資委員會負(fù)責(zé)行為監(jiān)管;美國在 “次貸”危機后，采取在“傘形”監(jiān)管基礎(chǔ)上疊加“雙峰”監(jiān)管模式，其中美聯(lián)儲基于“超級監(jiān)管者”地位充當(dāng)美國監(jiān)管框架的“傘骨”，由金融穩(wěn)定監(jiān)督委員會(Financial Stability Oversight Council，F(xiàn)SOC)負(fù)責(zé)審慎監(jiān)管，“次貸”危機后獨立的消費者金融保護局(Consumer Financial Protection Bureau，CFPB)負(fù)責(zé)分散于各部門的金融消費者權(quán)益保護的行為監(jiān)管職能，[ 24 ] 從而構(gòu)筑“傘形+雙峰”監(jiān)管模式，[ 25 ] 以抵御區(qū)塊鏈技術(shù)等背景下的金融風(fēng)險(參見表1)。

　　(四)國際視野下區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)制的經(jīng)驗啟示

　　1.健全和完善法律規(guī)范體系

　　英國、美國以及澳大利亞都堅持立法先行，有一套較為完善的法律法規(guī)體系，通過對原有法律規(guī)范修訂，逐步形成較為成熟的區(qū)塊鏈技術(shù)法律規(guī)范體系。其中，英國對區(qū)塊鏈規(guī)制重在技術(shù)與法律制度的結(jié)合，通過政策引導(dǎo)強調(diào)技術(shù)與法律規(guī)制;美國在原有金融法律體系下，采用規(guī)則導(dǎo)向性規(guī)制，規(guī)范區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展;澳大利亞堅持立法先行，頒布較多的區(qū)塊鏈技術(shù)法律規(guī)范文件，促進區(qū)塊鏈技術(shù)的法制化發(fā)展。目前我國區(qū)塊鏈技術(shù)處于快速發(fā)展期，雖然陸續(xù)出臺了相關(guān)規(guī)章制度，如《關(guān)于防范境外ICO與“虛擬貨幣”交易風(fēng)險的提示》等，但缺少規(guī)制的具體細(xì)則，區(qū)塊鏈技術(shù)的市場準(zhǔn)入形同虛設(shè)。對此可參照域外英美澳等發(fā)達(dá)國家的規(guī)制經(jīng)驗，豐富我國區(qū)塊鏈法律規(guī)范體系。

　　2.重視消費者權(quán)益保護

　　無論是英國還是澳大利亞，都采用“雙峰監(jiān)管”，注重消費者權(quán)益保護與風(fēng)險防范。這種規(guī)制模式來源于邁克爾·泰勒在 1995 年提出的雙峰監(jiān)管理論，他認(rèn)為監(jiān)管應(yīng)當(dāng)具有“雙峰”目標(biāo)：一是審慎監(jiān)管，包括宏觀審慎監(jiān)管與微觀審慎監(jiān)管，前者旨在維護金融體系的穩(wěn)定與防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險，后者旨在維護金融機構(gòu)的穩(wěn)健經(jīng)營;[ 26 ] 二是行為監(jiān)管，旨在糾正金融機構(gòu)的機會主義，防范金融欺詐與不公平交易，保護金融消費者權(quán)益。[ 27 ] 此外，2016 年英國 FCA 創(chuàng)新金融監(jiān)管機制，提出“監(jiān)管沙盒”模式，在消費者權(quán)益得以保障的前提下，通過為區(qū)塊鏈技術(shù)創(chuàng)新提供“縮影版”的真實市場與“寬松版”的監(jiān)管環(huán)境，讓監(jiān)管當(dāng)局在風(fēng)險可控范圍內(nèi)鼓勵區(qū)塊鏈技術(shù)創(chuàng)新。美國啟動BitLicense 框架，對從事數(shù)字貨幣經(jīng)營的法律主體實行嚴(yán)格的準(zhǔn)入許可制，唯持有 NYSDFS 授權(quán)的許可證 BitLicense的區(qū)塊鏈技術(shù)企業(yè)才可依法經(jīng)營。該框架不僅受 NYSDFS 的嚴(yán)格監(jiān)管，而且納入反洗錢、資本化、消費者保護和網(wǎng)絡(luò)安全等核查。其中，消費者權(quán)益保護是區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)制的重心。

　　3.選擇合適的規(guī)制方式

　　從國際區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)制經(jīng)驗看，目前各國積極順應(yīng)區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展趨勢，根據(jù)本國區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展實踐，選擇合適的規(guī)制方式。(1)在區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展初期，由于區(qū)塊鏈技術(shù)具有不可預(yù)知性，大多數(shù)國家的監(jiān)管重心在區(qū)塊鏈技術(shù)風(fēng)險防范及特定交易行為的限制，秉持謹(jǐn)慎監(jiān)管的態(tài)度。(2)在區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展中期，各國的舉措逐漸轉(zhuǎn)換為積極引導(dǎo)，規(guī)制態(tài)度日益從謹(jǐn)慎轉(zhuǎn)化為有條件的全面接受。一方面，各國對規(guī)制制度進行可行性研究，使本國區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)制水平不斷提高，力爭規(guī)制制度與區(qū)塊鏈技術(shù)同步發(fā)展;另一方面，大多數(shù)國家采取分類化引導(dǎo)方式，針對不同條件的區(qū)塊鏈技術(shù)公司采取不同的措施，確保規(guī)制方式行之有效。具體而言，各國都結(jié)合本國區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展實踐與規(guī)制基礎(chǔ)，分別確定合適的規(guī)制方式。其中，美國對區(qū)塊鏈技術(shù)采用較為嚴(yán)格的功能性規(guī)制與規(guī)則導(dǎo)向性規(guī)制。美國聯(lián)邦與州級層面通過頒布一系列區(qū)塊鏈技術(shù)法律規(guī)范以約束區(qū)塊鏈技術(shù)的行為與實踐，重點強調(diào)合規(guī)性，但對創(chuàng)新性與靈活性有所忽視。英國采用集中適度規(guī)制，通過政策引導(dǎo)強調(diào)技術(shù)與法律規(guī)則，創(chuàng)新“監(jiān)管沙盒”機制，鼓勵技術(shù)創(chuàng)新與突破。澳大利亞重在 “雙峰”監(jiān)管，注重消費者權(quán)益保護與風(fēng)險防范，鼓勵區(qū)塊鏈技術(shù)創(chuàng)新。這三個國家都是英美法系下的發(fā)達(dá)國家，美國區(qū)塊鏈技術(shù)市場龐大且具有內(nèi)在的創(chuàng)新力，英國與澳大利亞的區(qū)塊鏈技術(shù)市場較小，各國采取了不同的規(guī)制方式促進區(qū)塊鏈技術(shù)的創(chuàng)新。

　　四、構(gòu)建與完善中國區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)制路徑的策略

　　面對日漸復(fù)雜的區(qū)塊鏈技術(shù)深化與應(yīng)用前景，如何對其進行有效規(guī)制，使其發(fā)展有條不紊，是當(dāng)今區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展與規(guī)制的重要議題。本文針對區(qū)塊鏈技術(shù)存在的問題以及他國經(jīng)驗，從以下幾個方面尋找中國策略。

　　(一)當(dāng)前中國區(qū)塊鏈技術(shù)的規(guī)制對策與不足

　　2013 年底，中國人民銀行、工業(yè)和信息化部、原中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、原中國保險監(jiān)督管理委員會聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》，明確指出幾點：一是需要正確認(rèn)識比特幣的屬性，其法律性質(zhì)為特定的虛擬商品，不能而且不應(yīng)作為貨幣流通使用;二是各金融機構(gòu)和支付機構(gòu)不得開展比特幣相關(guān)業(yè)務(wù);三是加強對比特幣互聯(lián)網(wǎng)站的管理，比特幣互聯(lián)網(wǎng)站實行實名制，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國電信條例》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的規(guī)定，依法在電信管理機構(gòu)備案;四是防范比特幣可能產(chǎn)生的洗錢風(fēng)險;五是加強對比特幣教育與風(fēng)險提示。

　　2017年9月4日，中國人民銀行等七部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》，對代幣的法律性質(zhì)予以明確，且不允許其作為貨幣在市場上流通使用，但該公告僅為一道禁令，對區(qū)塊鏈技術(shù)具體風(fēng)險的表現(xiàn)形式以及防范措施并未明確。

　　2018年初，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會發(fā)布《關(guān)于防范境外 ICO 與“虛擬貨幣”交易風(fēng)險的提示》《關(guān)于防范變相 ICO 活動的風(fēng)險提示》，對部分行為進行風(fēng)險提示，如投資者轉(zhuǎn)向境外開展相關(guān)活動風(fēng)險，網(wǎng)絡(luò)訪問渠道、支付渠道風(fēng)險，系統(tǒng)安全、市場操縱和洗錢等風(fēng)險，境外交易平臺被所在國政府強制取締或限制訪問風(fēng)險等，但并未做禁止性規(guī)定。

　　可見，我國對區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展一直堅持審慎態(tài)度，重點防范區(qū)塊鏈行業(yè)可能引發(fā)的洗錢、操縱市場等違法犯罪行為。然而，這種針對個別突出問題的修修補補，對整個區(qū)塊鏈行業(yè)風(fēng)險的防范只能起到初步規(guī)制作用，我國并沒有從宏觀制度層面構(gòu)建一個單獨、完整的規(guī)制體系去保護、救濟此類區(qū)塊鏈經(jīng)營行為，甚至對從事區(qū)塊鏈經(jīng)營的法律主體資格也沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致利用區(qū)塊鏈技術(shù)進行經(jīng)營活動的風(fēng)險仍然較大。

　　(二)構(gòu)建中國區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)制的原則與方式

　　1.堅持法治化、安全性與創(chuàng)新性規(guī)制原則

　　首先，堅持法治化原則，嚴(yán)格設(shè)置區(qū)塊鏈行業(yè)的市場準(zhǔn)入門檻。區(qū)塊鏈技術(shù)作為一種創(chuàng)新技術(shù)，不能完全堅持傳統(tǒng)民法中“法無禁止即可為”原則，而是需要立法先行，嚴(yán)格設(shè)置完善的市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。通過借鑒美國的 BitLicense制度，我國可以對引入?yún)^(qū)塊鏈技術(shù)的企業(yè)進行多方面的資質(zhì)審查，既要審查區(qū)塊鏈技術(shù)企業(yè)的技術(shù)資質(zhì)，也要檢測其技術(shù)層面的檢測與維護能力、漏洞填補能力、危機應(yīng)對能力等，降低可能發(fā)生的風(fēng)險。而且，資質(zhì)的審查與考核應(yīng)該動態(tài)化，保證及時糾偏。此外，法治化原則不應(yīng)僅局限于企業(yè)的資質(zhì)審查，對訪問人員也應(yīng)以適當(dāng)制度進行規(guī)制，如采取訪問人員事前登記模式，訪問人員可以接觸被加密處理卻載有海量信息的區(qū)塊，但是必須在事前進行登記，事前登記的內(nèi)容不僅包括訪問者的個人身份信息，而且應(yīng)包括訪問節(jié)點、訪問時間等，降低風(fēng)險發(fā)生的人為因素。當(dāng)然，與企業(yè)資質(zhì)的審查不同，訪問人員只要嚴(yán)格遵守事前登記制，便可兼顧區(qū)塊鏈安全性與匿名性。

　　其次，堅持安全性原則，重點構(gòu)建與完善區(qū)塊鏈安全監(jiān)管體系。現(xiàn)有區(qū)塊鏈技術(shù)屬性可能帶來技術(shù)與法律層面的風(fēng)險，需要構(gòu)建一套系統(tǒng)安全的規(guī)制體系，提升區(qū)塊鏈系統(tǒng)的整體安全性能。一是物理安全，根據(jù)區(qū)塊鏈業(yè)務(wù)具體規(guī)制要求的不同，采用不同方法對運行于區(qū)塊鏈技術(shù)系統(tǒng)上的物理網(wǎng)絡(luò)與主機加以保護;二是數(shù)據(jù)安全，區(qū)塊鏈技術(shù)節(jié)點與節(jié)點之間的數(shù)據(jù)交換，原則上不應(yīng)該明文傳輸，數(shù)據(jù)提供方應(yīng)秉承區(qū)塊鏈技術(shù)的匿名性，采用嚴(yán)格的訪問權(quán)限控制措施，重點評估數(shù)據(jù)的敏感程度以及安全級別，決定是否將數(shù)據(jù)發(fā)送到區(qū)塊鏈上以及對數(shù)據(jù)進行脫敏處理;三是應(yīng)用系統(tǒng)安全，從區(qū)塊鏈技術(shù)的身份認(rèn)證、權(quán)限體系、交易規(guī)則以及反欺詐策略等方面著手，實現(xiàn)對參與區(qū)塊鏈運行的有關(guān)人員、交易節(jié)點與數(shù)據(jù)的事前防控、事中監(jiān)測以及事后審計;四是密鑰安全，對區(qū)塊鏈技術(shù)節(jié)點間的通行數(shù)據(jù)進行加密，且密鑰不存儲在同一區(qū)塊鏈技術(shù)節(jié)點，而應(yīng)通過加密機方式將私鑰妥善保管，以確保密鑰的安全性;五是風(fēng)險機制，在區(qū)塊鏈技術(shù)系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)層、應(yīng)用系統(tǒng)及交易頻度層面，制定周密的檢測措施，對所有可疑操作進行警告、記錄及其核查。

　　最后，堅持創(chuàng)新性規(guī)制原則，促進區(qū)塊鏈技術(shù)的穩(wěn)健發(fā)展。目前我國對是否應(yīng)推廣區(qū)塊鏈技術(shù)的實踐與應(yīng)用仍然保持謹(jǐn)慎態(tài)度，可以借鑒英國的“監(jiān)管沙盒”模式，維持區(qū)塊鏈技術(shù)創(chuàng)新發(fā)展與風(fēng)險防范的動態(tài)平衡，[ 28 ] 即對特定區(qū)塊鏈行業(yè)，即使其從事的業(yè)務(wù)與目前法律法規(guī)有所沖突，也只需事先報備，從而讓區(qū)塊鏈行業(yè)在監(jiān)管框架內(nèi)自主創(chuàng)新。這一舉措使準(zhǔn)入公司能夠測試自己的金融產(chǎn)品與模式，并根據(jù)測試過程中所體現(xiàn)出的缺陷來調(diào)整方案。[ 29 ] 我國適當(dāng)引入“監(jiān)管沙盒”，有效搭建區(qū)塊鏈技術(shù)領(lǐng)域的“風(fēng)險隔離盒”，將創(chuàng)新的風(fēng)險局限于“沙盒”中，防范跨行業(yè)、跨部門間的風(fēng)險傳導(dǎo)。從技術(shù)風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險、業(yè)務(wù)風(fēng)險等多方面強調(diào)區(qū)塊鏈技術(shù)的必要性，將技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、財務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、業(yè)務(wù)風(fēng)險控制標(biāo)準(zhǔn)作為區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展重點。[ 30 ]

　　2.采取功能性的規(guī)制方式，引導(dǎo)區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展

　　由于區(qū)塊鏈技術(shù)具有不可預(yù)知性，我國對其持有非常謹(jǐn)慎的規(guī)制態(tài)度，并將規(guī)制重點放在區(qū)塊鏈技術(shù)風(fēng)險防范及特定交易行為上。整體而言，國內(nèi)區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用比較狹窄，主要局限于數(shù)字貨幣等金融行業(yè)，但實質(zhì)上這種去中心化、高度匿名性等特征決定了區(qū)塊鏈技術(shù)不僅可以在金融、交易方面發(fā)揮作用，而且還可以在風(fēng)控、征信等方面發(fā)揮重要作用，甚至可能會拓展到醫(yī)療、文娛、版權(quán)、共享經(jīng)濟、社會管理等領(lǐng)域，對未來可能興起的每個區(qū)塊鏈行業(yè)都應(yīng)建立相對應(yīng)的制度，即在承認(rèn)區(qū)塊鏈行業(yè)法律地位的基礎(chǔ)上，對同種類型的公司實施功能性規(guī)制，而非目前的機構(gòu)性規(guī)制，這有利于防范傳統(tǒng)機構(gòu)性規(guī)制背景下的規(guī)制套利。如在公證領(lǐng)域，需要明確數(shù)字化權(quán)屬憑證的法律效力，對其與書面權(quán)屬憑證的效力優(yōu)先進行劃分。

　　此外，需要堅持協(xié)調(diào)性規(guī)制方式，提升區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)制的有效性。針對區(qū)塊鏈技術(shù)內(nèi)生的算力攻擊等問題，我國需要采用算法和現(xiàn)實約束相結(jié)合的方式，如用資產(chǎn)抵押、法律和監(jiān)管手段協(xié)調(diào)管控。2017年1月，中國人民銀行聯(lián)合地方金融監(jiān)管部門組成檢查小組，對區(qū)塊鏈數(shù)字貨幣平臺突擊檢查，重點檢查平臺的經(jīng)營許可是否健全，是否存在投機、欺詐、操縱市場等行為。盡管此次突擊檢查收到了一定成效，但隨著區(qū)塊鏈技術(shù)多元化、跨行業(yè)、跨地區(qū)、跨領(lǐng)域的發(fā)展，此類突擊性檢查而非常規(guī)性協(xié)調(diào)監(jiān)管的效果并不明顯，各規(guī)制部門應(yīng)確定協(xié)調(diào)規(guī)制，建立定期協(xié)調(diào)溝通機制，簽署監(jiān)管合作諒解備忘錄，避免各規(guī)制部門的重復(fù)規(guī)制以及規(guī)制空白問題。

　　(三)構(gòu)建與完善中國區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)制的具體路徑

　　1.加強刑法修訂與國際合作，嚴(yán)格懲治違法犯罪

　　區(qū)塊鏈技術(shù)的去中心化、信息不可篡改、相對匿名性等特點促進了社會經(jīng)濟的重大變革，但同時也帶來了眾多風(fēng)險。其中，區(qū)塊鏈技術(shù)背景下數(shù)字貨幣可兌換性、便捷性容易引發(fā)騙購?fù)鈪R等外匯型犯罪;平臺的匿名性為洗錢、掩飾隱瞞犯罪所得的犯罪提供了“隱身衣”;區(qū)塊鏈技術(shù)作為一種創(chuàng)新技術(shù)，又容易被相關(guān)機構(gòu)利用公眾的無知，通過組織龐氏騙局、金字塔騙局與傳銷等活動實施違法犯罪行為，對社會造成重大危害。

　　我國需要加強刑事法律條款的修訂與國際司法合作，嚴(yán)懲區(qū)塊鏈技術(shù)違法犯罪。首先，我國應(yīng)加快提升區(qū)塊鏈技術(shù)水平以破解區(qū)塊鏈技術(shù)的法律、技術(shù)與安全漏洞，通過立法形式對區(qū)塊鏈違法犯罪行為予以法律規(guī)制，建議在《中華人民共和國刑法(修正案)》與《中華人民共和國刑事訴訟法》中納入有關(guān)區(qū)塊鏈技術(shù)犯罪的表現(xiàn)形式，因為清晰的刑事規(guī)制有利于提前防范利用區(qū)塊鏈技術(shù)進行犯罪等后續(xù)環(huán)節(jié)的風(fēng)險。如在具體犯罪認(rèn)定上，國內(nèi)虛擬貨幣交易平臺明知犯罪嫌疑人在本國平臺與境外網(wǎng)絡(luò)交易平臺之間進行騙購?fù)鈪R并提供技術(shù)幫助的，可能構(gòu)成騙購?fù)鈪R罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的共同犯罪，需要數(shù)罪并罰。其次，應(yīng)加強國際司法合作。因為區(qū)塊鏈技術(shù)全球聯(lián)網(wǎng)并跨境應(yīng)用，有可能滋生全球化的技術(shù)與法律風(fēng)險，必須加強國際司法合作，進一步探索新型區(qū)塊鏈犯罪的國際合作機制。

　　2.彌補民事合同法缺陷，提升智能合約技術(shù)

　　(1)加快智能合約法律規(guī)范的制定

　　智能合約的應(yīng)用存在著諸多的法律與技術(shù)性風(fēng)險，我國應(yīng)出臺相應(yīng)的法律規(guī)范對其進行法律定性，國家立法機關(guān)對其所創(chuàng)制的法律、法規(guī)進行立法解釋，司法機關(guān)在適用法律過程中對智能合約具體應(yīng)用問題進行司法解釋，并對智能合約不能解決的問題由司法機關(guān)進行銜接解決，明確司法機關(guān)在智能合約糾紛案件中的適用規(guī)則等。

　　(2)提升智能合約的技術(shù)與配套設(shè)置

　　智能合約是區(qū)塊鏈技術(shù)中的一項系統(tǒng)性建設(shè)工程，這不僅需要制定與完善智能合約相關(guān)的法律規(guī)范，還需要在智能合約相對應(yīng)的領(lǐng)域設(shè)置專人或者部門對合約進行初步審核，甚至成立專門技術(shù)組織或機構(gòu)對合約進行安全審計。

　　為避免智能合約的技術(shù)風(fēng)險與設(shè)計缺陷，可培訓(xùn)智能合約領(lǐng)域的專職律師，由專職律師進行第二步審核，實現(xiàn)人機交互審核，保證智能合約在具體實踐過程中兼顧技術(shù)與法律，降低智能合約風(fēng)險，促使區(qū)塊鏈技術(shù)更好地服務(wù)社會。

　　3.建立私鑰法律體系，完善消費者權(quán)益保障機制

　　(1)建立私鑰法律體系

　　私鑰在區(qū)塊鏈中處于至關(guān)重要的地位，一旦私鑰泄露，該私鑰對應(yīng)區(qū)塊內(nèi)儲存的個人信息將面臨在全網(wǎng)范圍內(nèi)傳播的風(fēng)險，其對應(yīng)的虛擬貨幣也存在被盜取的極高可能性。

　　私鑰是個人信息與資產(chǎn)安全性的首要保證，保證私鑰安全是區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展過程中必須面對的議題。首先，需要對儲存或者保管方式設(shè)置特殊程序，以便在訴訟中取證。同時，對于私鑰的效力，應(yīng)設(shè)置必需的容錯糾錯機制，在私鑰失效的情況下保障相關(guān)數(shù)字資產(chǎn)的保值而不至于使其效力歸于無效。其次，為保證私鑰的專業(yè)性，應(yīng)使用專業(yè)的代碼審計服務(wù)，設(shè)立安全編碼規(guī)范，使整個流程更專業(yè)安全。另外，我國應(yīng)該加大對區(qū)塊鏈技術(shù)核心基礎(chǔ)(密碼學(xué))的法律保護，注重其核心研究成果的知識產(chǎn)權(quán)保護以及與消費者權(quán)益有關(guān)的電子密碼維權(quán)。

　　(2)構(gòu)建與完善消費者權(quán)益保障機制

　　目前英國、美國以及澳大利亞等國家把完善的消費者保護機制、信息披露機制及賠償機制等作為區(qū)塊鏈行業(yè)準(zhǔn)入的條件之一。其中，澳大利亞政府還將消費者保護不到位列為失敗退出的條件之一，從而更好地對消費者權(quán)益予以前置保護。[ 31 ]

　　區(qū)塊鏈技術(shù)作為一種新型信息技術(shù)，在我國發(fā)展時間短、速度快，技術(shù)的創(chuàng)新速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)領(lǐng)先于法律規(guī)制的制定速度。在推進區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展時，我國沒有在法律規(guī)制上對消費者權(quán)益給予足夠保護，在區(qū)塊鏈技術(shù)領(lǐng)域的規(guī)制意識比較淡薄。

　　我國特別需要構(gòu)建與完善消費者權(quán)益保護機制。一是需要加強中小投資者權(quán)益的維護。在區(qū)塊鏈技術(shù)的數(shù)字貨幣領(lǐng)域，投機者利用價差的投機行為會在一定程度上擾亂市場經(jīng)濟秩序，損害交易者的投資利益。在刑事法治上，應(yīng)加強刑事立法，將利用區(qū)塊鏈技術(shù)擾亂社會主義市場經(jīng)濟秩序的犯罪行為進行技術(shù)與法律規(guī)制;在民商事法治上，有必要對《中華人民共和國證券法》的覆蓋范圍予以拓展，使數(shù)字貨幣的交易行為納入證券監(jiān)管的法律框架中;法律各層級都應(yīng)加強對投資者權(quán)益的保護，形成一個以投資者為導(dǎo)向的維權(quán)體系。二是構(gòu)建與完善消費者權(quán)益保障機制。針對區(qū)塊鏈技術(shù)下消費者權(quán)益損害較為嚴(yán)重的境況，我國應(yīng)逐步構(gòu)建完善的消費者保障機制，逐步涵蓋消費者的遴選、信息披露、損害賠償制度以及風(fēng)險準(zhǔn)備金與賠償救濟制度。

　　4.加強法律創(chuàng)新與移植，完善區(qū)塊鏈的前沿法律設(shè)計

　　對區(qū)塊鏈技術(shù)的創(chuàng)新發(fā)展與深度應(yīng)用，既需要鼓勵技術(shù)創(chuàng)新，又需要防范風(fēng)險。我國需要加強法律創(chuàng)新與移植，借鑒區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)制的國際經(jīng)驗，從法律規(guī)制、政府引導(dǎo)、機構(gòu)參與及市場推廣等角度，構(gòu)建中國區(qū)塊鏈技術(shù)層面的“監(jiān)管沙盒”機制。

　　首先，以國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會作為統(tǒng)籌協(xié)調(diào)機構(gòu)，統(tǒng)籌國家金融監(jiān)管機構(gòu)(中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會等機構(gòu))與地方金融監(jiān)管機構(gòu)(地方金融監(jiān)管局等)，設(shè)立創(chuàng)新中心，具體負(fù)責(zé)“監(jiān)管沙盒”的申請評估。

　　其次，參照英國、澳大利亞等“監(jiān)管沙盒”經(jīng)驗，結(jié)合我國具體實際情況，中國版“監(jiān)管沙盒”流程可以分為四個階段(申請階段、評估階段、測試階段與退出階段)以及六個步驟。中國版“監(jiān)管沙盒”建議采用“四階段設(shè)計方案”的初衷在于：它既不像英國“申請—測試—退出”三階段的過于簡單，也沒有印度“提交申請—測試設(shè)計—申請評估 —實際測試—最終評估”五階段的過度冗余，更符合中國區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展與規(guī)制實踐。而且，中國版“監(jiān)管沙盒”分為六個步驟，可以穩(wěn)步推進，做到區(qū)塊鏈技術(shù)的創(chuàng)新發(fā)展與法律規(guī)制的有效平衡。在申請階段，區(qū)塊鏈技術(shù)企業(yè)根據(jù)相關(guān)項目計劃申請，國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會創(chuàng)新中心根據(jù)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)進行初步篩選;倘若通過初步篩選則進入申請評估階段，未通過則需要退回重新提交申請;申請評估階段通過后進入測試階段，建議時間不宜過長，一般可設(shè)置3~6個月，具體時間視區(qū)塊鏈技術(shù)企業(yè)的需求而定;倘若測試階段通過，便由創(chuàng)新中心做出決策，區(qū)塊鏈技術(shù)企業(yè)視不同情況(繼續(xù)測試、獲得牌照、放棄牌照)予以退出。在被測試產(chǎn)品或服務(wù)明顯存在違反監(jiān)管原則和測試目的不能實現(xiàn)的情況時必須終止測試。區(qū)塊鏈技術(shù)企業(yè)退出后應(yīng)向監(jiān)管機構(gòu)上交最終報告，內(nèi)容包括產(chǎn)品信息、財務(wù)信息、消費者信息以及風(fēng)險控制信息等(參見圖3)。[ 32 ]