大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)犯罪認定的方法轉(zhuǎn)向與價值回歸

　　摘 要： 大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)犯罪的認定， 雖然需要融入技術的方法以增強刑法教義學的自主性和應變性， 但其仍是關涉具體個體切身利益的小數(shù)據(jù)問題。 以數(shù)據(jù)為中心的數(shù)據(jù)主義將中立的數(shù)據(jù)本身平移為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 不僅抽空了法益的本體論和目的論價值， 而且以相關關系取代因果關系， 導致數(shù)據(jù)犯罪的認定走向極端的預防性擴張。 因而， 數(shù)據(jù)犯罪的認定仍需向以人為中心的現(xiàn)代刑事法治回歸， 以數(shù)據(jù)本身所征表的數(shù)據(jù)信息為中心來建構(gòu)法益， 確保其與具體數(shù)據(jù)犯罪的法益發(fā)生直接關聯(lián); 以針對數(shù)據(jù)所實施的行為具有創(chuàng)設侵害法益風險 (不法) 的功能且現(xiàn)實化為不法結(jié)果為前提， 限定數(shù)據(jù)犯罪因果關系的范圍。 藉此明確刑法問題與技術問題的界限， 將小數(shù)據(jù)保護與大數(shù)據(jù)流動置于同等重要的地位。

　　趙春玉， 思想戰(zhàn)線 發(fā)表時間：2021-09-15

　　關鍵詞： 大數(shù)據(jù); 小數(shù)據(jù); 數(shù)據(jù)本身; 數(shù)據(jù)信息; 因果關系

　　一、 數(shù)據(jù)犯罪的認定： 大數(shù)據(jù)時代的小數(shù)據(jù)問題

　　大數(shù)據(jù)時代的到來使人類社會進入了超現(xiàn)代的數(shù)字社會。 在所謂的數(shù)字社會中， 數(shù)據(jù)技術改變了人們的生活和思考方式， 幾乎人們所有的活動都可以被數(shù)據(jù)化并蘊含著巨大的經(jīng)濟價值和戰(zhàn)略價值， “引領著新一輪的科技創(chuàng)新和科技革命， 成為新經(jīng)濟的智能引擎”。① “在大數(shù)據(jù)環(huán)境下， 數(shù)據(jù)的集中和數(shù)據(jù)量的增大給產(chǎn)業(yè)鏈中的數(shù)據(jù)安全保護帶來新的威脅， 數(shù)據(jù)成為主要的攻擊對象， 網(wǎng)絡向圍繞著數(shù)據(jù)處理的數(shù)據(jù)網(wǎng)絡轉(zhuǎn)向”， 形成了以數(shù)字化形式進行技術處理的一切數(shù)據(jù)為對象的犯罪， 其在理論上被統(tǒng)稱為 “數(shù)據(jù)犯罪”。② 刑法應如何應對數(shù)據(jù)犯罪， 近代以來， 以人為中心的人文主義刑事法治觀遭遇了數(shù)據(jù)主義所倡導的超現(xiàn)代性的挑戰(zhàn)， 甚至有被 “接管” 的意味。 因為數(shù)據(jù)主義是一種視一切為數(shù)據(jù)并從 “以人為中心” 轉(zhuǎn)向 “以數(shù)據(jù)為中心” 的世界觀， 其是科學主義的當代延續(xù)， “不僅表達了現(xiàn)代技術可以解決一切問題的信念， 而且還表達了對人類未來生活樣式、 存在意義的理解”。③ 在數(shù)據(jù)主義看來， 世界的本質(zhì)是數(shù)據(jù)， 人類社會的一切活動都可以通過數(shù)據(jù)來表達， 數(shù)據(jù)爆炸使得科學的研究方法落伍了。 “數(shù)據(jù)主義不只是一場哲學意義上的革命， 而是會真真切切地影響我們的生活。”④ 數(shù)據(jù)主義將刑法的觸角延伸至技術領域， 強調(diào) “代碼就是法律”， 并以數(shù)據(jù)為中心來設計認定數(shù)據(jù)犯罪的刑法教義學， 使刑法的重心由對人的規(guī)制轉(zhuǎn)向?qū)夹g的規(guī)制。

　　誠然， 在大數(shù)據(jù)時代應用大數(shù)據(jù)技術提升刑事法治的現(xiàn)代化水平， 助推刑法教義學和刑法制度的設計適應時代的變遷及科學技術的發(fā)展， 并將社會變遷的維度整合進來， 使刑法體系具有自

　　主性和應變性， 是法律人不可推卸的時代使命。① 但這是否意味著任何實體或現(xiàn)象的價值就是對數(shù)據(jù)的處理， 并拋棄現(xiàn)代刑事法治的教義學立場。 在晚近以來的刑法理論和刑事司法實務中， 已出現(xiàn)了貶低以人為中心的人文主義世界觀， 將數(shù)據(jù)主義作為辨別是非的標準， 并夸大其作用和功能， 將對人類行為的規(guī)制降維為對數(shù)據(jù)技術的規(guī)制， 并試圖將數(shù)字社會的犯罪問題轉(zhuǎn)化為技術問題， 采用對策論來取代刑法教義學理論。 具體而言， 數(shù)據(jù)主義在刑法中表現(xiàn)為： 其一， 認為數(shù)字社會是一種風險社會， 傳統(tǒng)法益難以應對新型的數(shù)據(jù)犯罪， 應將中立的數(shù)據(jù)本身直接平移為用于評價 (針對數(shù)據(jù)所實施的) 行為是否違法的法益， 或者以數(shù)據(jù)本身來建構(gòu)數(shù)據(jù)犯罪的法益。② 然而， 將數(shù)據(jù)本身作為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 不僅混淆了法益與對象的關系， 拋棄了法益的本體論和目的論價值， 而且還將針對數(shù)據(jù)所實施的行為歸類于無所不容的數(shù)據(jù)本身安全之下， 將違法與否的評價依據(jù)前置到中立的技術階段， 擴大了 (針對數(shù)據(jù)所實施的) 行為的入罪范圍。 其二， 在數(shù)據(jù)犯罪中以數(shù)據(jù)本身安全作為法益， 繼而以 (針對數(shù)據(jù)所實施的) 行為與結(jié)果之間的相關關系來取代因果關系的認定， 即在具體的數(shù)據(jù)犯罪中， 將針對數(shù)據(jù)所實施且不具有創(chuàng)設侵害法益風險 (不法) 功能的行為作為刑法上因果關系的原因， 不當?shù)財U大了將結(jié)果歸責于 (針對數(shù)據(jù)所實施的) 行為的范圍。 故此， 數(shù)據(jù)主義世界觀主導下的數(shù)據(jù)犯罪的認定， 已掙脫了現(xiàn)代刑事法治中的法益原則和因果關系， 走向極端的預防性擴張。

　　作為新生產(chǎn)要素的大數(shù)據(jù)促使數(shù)據(jù)犯罪的形成， 因而數(shù)據(jù)犯罪的認定需要融入大數(shù)據(jù)的因素以提升現(xiàn)代刑事法治水平， 但這并不意味著需要以預防為基準擴張數(shù)據(jù)犯罪的認定。 因為數(shù)據(jù)犯罪的認定依然只是大數(shù)據(jù)時代的 “小數(shù)據(jù)” 問題， 事關行為主體的生命、 自由和財產(chǎn)等切身利益。 如果單純因為預防犯罪的需要而遭受刑罰處罰， 那么其不僅會使刑罰喪失正當性和合法性，而且也會妨礙數(shù)據(jù)的分享與流動， 阻礙數(shù)據(jù)技術變革與發(fā)展。 習近平同志指出： “以互聯(lián)網(wǎng)技術為代表的信息技術日新月異， 引領了社會生產(chǎn)新變革， 創(chuàng)造了人類生活新空間， 拓展國家治理新領域， 極大提高人類認識世界、 改造世界的能力。”③ 換言之， 信息技術只是拓展國家治理、提高認識世界和改造世界能力的手段， 但這不意味著在數(shù)字社會就需要顛覆以人為中心的現(xiàn)代刑事法治基礎。 由于數(shù)據(jù)犯罪的認定同時面臨著現(xiàn)代性和后現(xiàn)代性維度的任務， 因而， 從刑事法治的角度而言， 我們 “既要防止法外恣意， 限制國家刑罰權(quán); 又要管理風險社會存在的不安全性，強化對安全的保護”。④ 這就要求在刑法教義學的建構(gòu)中， 必須以現(xiàn)代刑事法治為核心， 并將社會結(jié)構(gòu)變遷的維度整合進來以增強刑法體系的自主性和應變性。 故而， 在數(shù)字社會中不應當用后現(xiàn)代性維度的數(shù)據(jù)技術去摧毀現(xiàn)代刑事法治的基礎， 而應當思考如何將數(shù)據(jù)技術整合到現(xiàn)代刑事法治之中， 既要遵從現(xiàn)代刑事法治的核心理念， 又要體現(xiàn)數(shù)字社會的治理邏輯和時代要求， 在數(shù)據(jù)犯罪中明確技術問題與刑法問題的界限。

　　二、 數(shù)據(jù)犯罪的本質(zhì)屬性： 數(shù)據(jù)本身所征表的數(shù)據(jù)信息安全

　　數(shù)據(jù)犯罪本質(zhì)屬性的認定不僅要遵循犯罪的本質(zhì)是侵害法益這一現(xiàn)代刑事法治的核心邏輯，還要積極回應社會變遷以增強對數(shù)據(jù)犯罪的治理能力。 以數(shù)據(jù)為中心來建構(gòu)數(shù)據(jù)犯罪的法益， 不是以作為載體形式的數(shù)據(jù)本身而是以數(shù)據(jù)本身所征表的信息為中心， 以實現(xiàn)數(shù)據(jù)犯罪法益的目的回歸。

　　(一) 數(shù)據(jù)本身安全的邏輯錯位

　　如前所述， 數(shù)據(jù)主義認為世界的本質(zhì)是數(shù)據(jù)， 因而數(shù)據(jù)犯罪的法益應以數(shù)據(jù)本身為中心來建構(gòu)。 受數(shù)據(jù)主義世界觀的影響， 在刑事司法實務和理論上主張將中立的數(shù)據(jù)本身直接平移為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 即數(shù)據(jù)犯罪的法益是數(shù)據(jù)本身的安全。 例如， 張某等人作為被告單位的主管人員，共謀采用網(wǎng)絡爬蟲技術抓取被害單位某網(wǎng)絡技術有限公司服務器中存儲的公開視頻數(shù)據(jù)， 并由侯某指使被告人郭某破解某網(wǎng)絡技術有限公司的反爬蟲措施、 實施視頻數(shù)據(jù)抓取行為， 造成被害單位損失技術服務費人民幣 2 萬元。 法院認為， 該案構(gòu)成了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。 之所以如此， 主審法官認為， 被爬取的數(shù)據(jù)雖然屬于公開數(shù)據(jù)， 但加工視頻過程中冗余的計算機語言、 代碼卻是保密的， 因而被告單位侵害的法益是數(shù)據(jù)本身安全中的保密性。① 近年來， 在理論上亦有觀點主張引入德國學者提倡的 “數(shù)據(jù)安全” 概念。 數(shù)據(jù)安全是數(shù)字社會中產(chǎn)生的新型法益， 其 保 護 的 是 數(shù) 據(jù) 本 身 的 保 密 性 ( Confidentiality )、 完 整 性 ( Integrity ) 和 可 用 性(Availability)， 侵害數(shù)據(jù)安全這種新型法益的犯罪被稱為 “CIA” 犯罪。② 在我國刑法中以數(shù)據(jù)為侵害對象的犯罪所保護的法益也應當認定為數(shù)據(jù)本身的安全， 如非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪， 其關注的是數(shù)據(jù)的類型、 結(jié)構(gòu)、 粒度、 生命周期。③

　　然而， 將數(shù)據(jù)本身安全作為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 實際上是所謂風險社會刑法預防性擴張的一種具體體現(xiàn)。 在數(shù)據(jù)犯罪中， 將數(shù)據(jù)本身平移為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 是試圖在科學技術與數(shù)據(jù)犯罪的法益之間的鴻溝上搭起一座橋梁， 并讓數(shù)據(jù)本身從經(jīng)驗性事實向規(guī)范性評價跨越， 以中立的技術來消解由技術引發(fā)的規(guī)范評價問題。 但這一路徑不僅是對法益的工具性解釋并抽空了法益的本體論和目的論價值， 混淆了法益與對象之間的關系， 而且導致法益喪失了立法批判功能和解釋功能， 并在刑事法治與數(shù)據(jù)技術之間形成難以調(diào)和的悖論。

　　其一， 將數(shù)據(jù)技術平移為數(shù)據(jù)犯罪的法益是自相矛盾的。 數(shù)據(jù)本身是通過電信號以及對應的字節(jié) (0、 1 組合) 組成的比特流， 具有工具中立性的特點， 其本身并沒有任何目的， 是一種價值中立的物理性事實。④ 數(shù)據(jù)本身不服從任何脫離代碼的人為干預， 只服從于代碼規(guī)則， 但這并不意味著通過代碼規(guī)則就可以規(guī)制數(shù)據(jù)犯罪。 因為對數(shù)據(jù)犯罪行為的刑法規(guī)制必須著眼于調(diào)控人類的行為， 以達到建立良性網(wǎng)絡秩序的目的。 以數(shù)據(jù)本身安全作為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 實際上是把可感知或經(jīng)驗表象的數(shù)據(jù)本身視為本體論和目的論的存在， 試圖用技術手段解決因技術產(chǎn)生的刑法問題， 強調(diào) “代碼就是法律”， 所有法律對數(shù)據(jù)秩序的權(quán)利設計或利益分配， 都需要合適的代碼來實現(xiàn)。⑤ 然而， 作為犯罪本質(zhì)屬性的法益是以目的為中心來確定刑法處罰范圍的實質(zhì)根據(jù)，其是作為接納不同價值的容器而存在的， 有不斷被重新加以解讀的可能和空間。 借助以目的為中心的法益， “外部環(huán)境的需求得以通過目的的調(diào)整而完成溝通的過程。 在目的的內(nèi)容完成調(diào)適之后， 外部的刑事政策訴求便被傳遞到體系之內(nèi)”。⑥ 換言之， 法益通過對事實的目的設定來保障個人自由的發(fā)展和基本權(quán)利的實現(xiàn)， 以及建立在目標觀念之上的國家制度的發(fā)揮。⑦ 數(shù)據(jù)主義將本體論和目的論的法益替換為中立性的技術問題， 倡導對技術的工具性解釋而非價值屬性的反思和建構(gòu)， 導致當代以法益為核心的刑法教義學立場的崩塌。 通過技術規(guī)則規(guī)制數(shù)據(jù)犯罪不僅會造成數(shù)字社會弱肉強食的混亂局面， 而且淡化了對數(shù)據(jù)犯罪行為的違法性和應受譴責性的規(guī)范評價。⑧ 因此， 中立的數(shù)據(jù)本身與評價行為違法與否的法益原本就是相互矛盾的， 混淆了技術問題與刑法問題的界限。

　　其二， 以數(shù)據(jù)本身作為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 會導致其喪失教義學功能。 在數(shù)字社會中， 數(shù)據(jù)技術的不斷革新必然促成技術用語的膨脹以及數(shù)據(jù)犯罪內(nèi)涵和外延的變化。 將數(shù)據(jù)技術平移為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 實際上只是在數(shù)據(jù)犯罪中平移了涵括力極強的技術用語， 其抽空了數(shù)據(jù)犯罪法益的本體論和目的論價值， 使數(shù)據(jù)犯罪的法益與具體的數(shù)據(jù)犯罪 (如侵犯公民個人信息罪、 侵犯商業(yè)秘密罪) 之間喪失了規(guī)范連接點， 并喪失了指導具體數(shù)據(jù)犯罪解釋的教義學功能。 一方面， “對于刑法教義學而言， 沒有理由去適應這種用語 (網(wǎng)絡技術語言———筆者注) 的膨脹， 將教義學問題與肯定在短期之內(nèi)被淘汰的技術細節(jié)掛鉤， 是一種難以接受的做法。 不久以后， 對數(shù)據(jù)網(wǎng)絡的使用就會變得特別常見， 以至于它的技術維度將被轉(zhuǎn)向幕后， 我們今天對電話或廣播的使用就已經(jīng)呈現(xiàn)出這種情形。 對網(wǎng)絡犯罪的刑法規(guī)制， 并不在于創(chuàng)制一種具有獨特語言、 基礎或規(guī)則的特殊教義學， 而在于將已經(jīng)被證明有效的教義學框架前后一致地、 以滿足法治國家 (如明確性、 事后可驗證性) 的方式充分適用到新的問題上”。① 另一方面， 將數(shù)據(jù)技術平移為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 由于其著眼點在于對技術本身而非對人類行為的調(diào)控， 故而會使相對穩(wěn)定的法益滯后于科學技術的發(fā)展， 讓 “法律和公正被新科技遠遠地拋在后面”，② 且使 “技術進步及其需要的滿足有可能使人陷入 ‘惡的無限性’ ”。③ 在面臨因技術的革新而產(chǎn)生的新型案件時， 解釋者就可能使用無所不包的數(shù)據(jù)本身安全對相關的行為進行類推解釋， 并冠名 “同時代解釋” 或 “與時俱進解釋”， 導致對案件的認定偏離其不法本質(zhì)。

　　(二) 數(shù)據(jù)信息安全的目的回歸

　　1. 作為載體形式的數(shù)據(jù)本身

　　受信息學和計算機科學的影響， 在法學上有觀點主張區(qū)分數(shù)據(jù)和信息， 認為數(shù)據(jù)本身具有獨立的保護價值， 應將對數(shù)據(jù)犯罪法益的保護提前到數(shù)據(jù)本身的階段。 例如， 有學者認為， 《德國刑法》 中規(guī)定的窺探數(shù)據(jù)、 攔截數(shù)據(jù)等犯罪中的 “數(shù)據(jù)” 是指 “數(shù)據(jù)本身” 而非 “數(shù)據(jù)信息”，這些犯罪不僅危害了數(shù)據(jù)本身安全， 而且還是實施其他犯罪的基本犯罪類型。④ 晚近以來， 我國刑法理論也主張將數(shù)據(jù)本身安全作為獨立的法益加以保護， 并在部分司法實務中得到認同，⑤ 進而在數(shù)據(jù)犯罪上形成了數(shù)據(jù)本身安全和數(shù)據(jù)信息安全兩種類型的法益。

　　然而， 無論是計算機信息系統(tǒng)時代的 “數(shù)據(jù)”， 抑或日本和我國臺灣地區(qū)的 “電磁記錄”，都是以電腦系統(tǒng)為操作載體、 存儲于計算機系統(tǒng)內(nèi)部靜態(tài)的、 特定類型的數(shù)據(jù)庫。 在大數(shù)據(jù)時代， 數(shù)據(jù)的量已經(jīng)進入 “PB (拍字節(jié)) 時代”， 不需要傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫表格來整齊排列， 幾乎可以無所不容地記錄、 存儲、 計算各種規(guī)則的結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)和不規(guī)則的非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)， 并形成了一個數(shù)據(jù)化的世界。⑥ 盡管如此， “數(shù)據(jù)” 與 “電磁記錄” 一樣， 都是對客觀事物感知的原始記錄，并用 0 和 1 的二進制代碼來表示的網(wǎng)絡世界的基礎語言。⑦ 從法律規(guī)范的角度而言， 作為權(quán)利客體存在的并非數(shù)據(jù)本身而是數(shù)據(jù)信息。 例如， 歐盟的 《通用數(shù)據(jù)保護條例》 以及德國的 《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護法》 中所規(guī)定的 “個人數(shù)據(jù)”， 均是指作為權(quán)利客體的信息。⑧ 在大數(shù)據(jù)時代， 真正有價值的是數(shù)據(jù)信息， 以 0 和 1 的二進制代碼定義且無法識別出信息的數(shù)據(jù)不具有任何法律意義，在立法上無論是采用數(shù)據(jù)抑或信息的表述， 其實質(zhì)上都是指信息。 故此， 在法律上 “作為信息數(shù)字化的形式， 電子數(shù)據(jù)通常與電子信息具有共同的意義， 即信息通過數(shù)據(jù)形式生成、 傳輸和儲存， 控制數(shù)據(jù)即掌握了相關信息， 在這個意義上數(shù)據(jù)和信息具有天然的共生性和一致性”。⑨

　　在司法實踐中， 由于以二進制的數(shù)據(jù)本身作為數(shù)據(jù)犯罪的法益較為直觀、 簡單， 因而司法人員更容易接受以數(shù)據(jù)本身安全作為判定是否入罪的實質(zhì)標準 (法益)。 但以數(shù)據(jù)本身安全作為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 實際上是以數(shù)據(jù)化的技術思維研判社會風險和解決犯罪問題， 以工程師的心態(tài)將犯罪的治理作為社會的系統(tǒng)工程， 倡導數(shù)據(jù)或技術決定論， 將技術問題與法律問題混為一談， 背離了法益的目的性功能。

　　2. 數(shù)據(jù)信息的目的價值

　　作為網(wǎng)絡世界基礎語言的數(shù)據(jù)， 與其他語言一樣， 都需要回溯到某個內(nèi)在之物來說明其表達。 在事物與語言之間， 事物進入到語言中， 才得到自己的規(guī)定和表現(xiàn)， 因而， 語言把我們帶向事物的本質(zhì)。 伽達默爾指出， 對 “事物的本質(zhì)” 的理解是通過 “事物的語言” 得以保證的， 雖然二者在某種意義上說的是同一件事， 但語言只是事物本質(zhì) (原型) 的載體 (摹本)， 原型是第一性的東西， 摹本是第二性的東西， 原型優(yōu)于摹本。① 故而， 事物的本質(zhì)才是 “一種界限， 用來限制那些頒布法律的立法者的專橫意志和對法律所作的解釋。 求助于事物本質(zhì)就是轉(zhuǎn)向與人的意志無關的秩序。 它企圖確保生動的司法精神優(yōu)于法律文字”。② 又由于作為事物本質(zhì)存在的法益是一種 “意義概念” 或 “功能性概念”， 是存在與當為、 現(xiàn)實與價值相互對應的連接點， 其并非從抽象的定義中得出的， 而是從擬規(guī)范的生活事實的 “本質(zhì)” 中得出的， 因而， 法益必須回溯到有關的具體生活事實中去發(fā)現(xiàn)。③ 因此， 以數(shù)據(jù)為中心建構(gòu)數(shù)據(jù)犯罪的法益就不應著眼于數(shù)據(jù)本身， 而應著眼于數(shù)據(jù)所征表的信息， 這樣才能明確各種具體數(shù)據(jù)犯罪的性質(zhì)， 實現(xiàn)數(shù)據(jù)犯罪法益的目的性回歸。 例如， 《德國刑法》 上規(guī)定的數(shù)據(jù)犯罪 (CIA 犯罪)， 其保護的并非數(shù)據(jù)本身安全， 而是數(shù)據(jù)可能涉及私生活之秘密、 知識產(chǎn)權(quán)之秘密等各種具體的利益。④ 在大多數(shù)情況下， 數(shù)據(jù)犯罪依然是針對傳統(tǒng)法益 (如個人權(quán)利、 知識產(chǎn)權(quán)等) 的， 只是侵害的方法是新的而已。 對數(shù)據(jù)本身的風險進行法律評價會面臨刑法過度規(guī)制的危險， 對其采取技術措施予以規(guī)制，可能比將其作為法益保護并予以犯罪化的理由更好。⑤ 又如， 我國 《刑法》 第 258 條規(guī)定的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪， 雖然其基本的行為方式是對數(shù)據(jù)的支配權(quán)限的非法侵入 (非法訪問)，但立法上將處理數(shù)據(jù)的信息系統(tǒng)限制為 “國家事務、 國防建設、 尖端科學技術領域”， 這實際上并沒有單獨以數(shù)據(jù)、 網(wǎng)絡信息系統(tǒng)等技術層面的安全作為保護法益。 因此， 數(shù)據(jù)犯罪法益的建構(gòu)應以數(shù)據(jù)所征表的數(shù)據(jù)信息為中心， 才能確保其能容納不同的價值， 增強其自主性和應變性。

　　在計算機信息系統(tǒng)時代， 數(shù)據(jù)只具有狹窄的技術用途， 一旦數(shù)據(jù)的技術用途實現(xiàn)了， 便達到使用數(shù)據(jù)的目的。 然而， 在大數(shù)據(jù)時代， 通過數(shù)據(jù)重組、 數(shù)據(jù)開發(fā)等方式使數(shù)據(jù)從其基本用途移動到了二級用途， 數(shù)據(jù)犯罪的核心并不是針對數(shù)據(jù)本身實施的， 而是濫用數(shù)據(jù)的行為。 數(shù)據(jù)犯罪的目的不在于對數(shù)據(jù)本身的占有， 而在于對數(shù)據(jù)價值的濫用。⑥ 數(shù)據(jù)價值又在于其所承載的信息內(nèi)容， 其不僅與人身安全、 人格和財產(chǎn)等人的基本權(quán)利直接關聯(lián)， 而且還與公共利益、 公共安全、 國家安全等重大利益直接關聯(lián)。 因而， 只有以數(shù)據(jù)信息為中心建構(gòu)數(shù)據(jù)犯罪的法益， 才能與各種具體數(shù)據(jù)犯罪的法益發(fā)生直接關聯(lián)， 進而才存在用刑法加以規(guī)制的可能。 刑法是保護法益的最后手段， 其只保護那些遭受嚴重侵害且值得用刑法加以保護的法益。 以數(shù)據(jù)本身安全作為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 無異于抽空了法益賴以存在的價值屬性和目的追求， 將法益客觀具體化并等同于對象， 使其喪失了本體論和目的論價值以及面向事實開放的功能。 由于法律只能通過規(guī)范人的行為 對技術產(chǎn)生影響， 不可能直接調(diào)整技術本身。 因而作為信息學和計算機科學上二進制代碼的數(shù)據(jù)本身， 能否被規(guī)制取決于網(wǎng)絡空間中數(shù)據(jù)本身能否被改變， 其只遵循代碼空間的生成邏輯和自身的運行規(guī)律。① 例如， 在區(qū)塊鏈系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)保護是由網(wǎng)絡中的數(shù)據(jù)節(jié)點共同維護的， 采用加密技術來保護數(shù)據(jù)就需要通過多方計算、 盲簽名、 環(huán)簽名及零知識證明等密碼學技術構(gòu)造去中心化的匿名系統(tǒng)。②

　　在數(shù)據(jù)犯罪法益的建構(gòu)中區(qū)分數(shù)據(jù)本身和數(shù)據(jù)信息， 并將數(shù)據(jù)本身排除在刑法規(guī)制范圍之外， 不僅是社會治理系統(tǒng)功能分化的使然， 而且是為了明確刑法的法益與其他利益的界限， 在數(shù)據(jù)犯罪的認定中實現(xiàn) “讓法律的歸法律， 讓科學的歸科學”。③

　　三、 數(shù)據(jù)犯罪的歸責基礎： 具有不法功能的因果關系

　　在數(shù)據(jù)犯罪中， 如果因為 (針對數(shù)據(jù)所實施的) 行為與結(jié)果之間存在相關關系， 就將結(jié)果歸責于行為， 那么其必然會不當擴張因果關系的范圍。 故而， 只有在針對數(shù)據(jù)所實施的行為具有創(chuàng)設侵害法益風險 (不法) 的功能時， 才可能說明在行為與結(jié)果之間存在刑法上的因果關系，進而能將結(jié)果歸責于針對數(shù)據(jù)所實施的行為， 實現(xiàn)數(shù)據(jù)犯罪因果關系的功能回歸。

　　(一) 相關關系替代因果關系的反思

　　在數(shù)據(jù)犯罪中， 與數(shù)據(jù)技術相關的資料成為新型的對象要素。 在認定具體的數(shù)據(jù)犯罪時， 究竟哪些資料可以用來評價是否侵害法益以及侵害法益的程度， 數(shù)據(jù)主義往往高估與技術有關的技術性的訪問程度、 數(shù)據(jù)處理模式等基礎性材料， 并以此判斷行為與結(jié)果之間存在刑法上的因果關系。 例如， 近年來的司法解釋在傳統(tǒng)犯罪定罪量刑標準的基礎上植入了許多技術性的內(nèi)容， 如 “系統(tǒng)” “信息” 的數(shù)量， “程序” “工具” 的種數(shù)， “實際被點擊” “瀏覽” “轉(zhuǎn)發(fā)” 的次數(shù)， “下載量” 以及 “系統(tǒng)和信息” 的時長等， 它們已成為判斷數(shù)據(jù)犯罪法益是否遭受侵害以及侵害法益程度的主要標準。 在這種場合， 不僅將法益與對象相混淆， 而且賦予了中立技術行為不法的功能， 并試圖在中立技術行為與結(jié)果之間建立起刑法上的因果關系。 然而這種刑法上因果關系的建立是通過對數(shù)據(jù)本身的層層設套以及循環(huán)論證實現(xiàn)的， 即侵害數(shù)據(jù)本身的行為是數(shù)據(jù)犯罪， 因而數(shù)據(jù)本身是數(shù)據(jù)犯罪的法益， 侵害數(shù)據(jù)本身的行為與結(jié)果指向的法益都是數(shù)據(jù)本身， 因而二者存在刑法上的因果關系。 再如， 在竊取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的場合， 理論和司法實務普遍認為， 竊取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為與財產(chǎn)損失之間存在刑法上的因果關系， 即網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)屬于刑法上的財產(chǎn)并具有財產(chǎn)權(quán)屬性， 故而竊取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為具有創(chuàng)設侵害財產(chǎn)權(quán)的不法功能。 然而， 如后所述， 認定網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)屬于財產(chǎn)并以此認定竊取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)成立盜竊罪， 存在倒果為因的邏輯錯位之嫌。 事實上， 在中立的技術行為與不法結(jié)果之間通過中立事實連接起來的至多只是經(jīng)驗意義上的相關關系， 而不是通過規(guī)范意義上的法益為連接點所建立起來的刑法上的因果關系。 因此， 當前在數(shù)據(jù)犯罪中實際上已放棄在現(xiàn)代刑事法治中所確立起來的因果關系， 并以相關關系取代了因果關系的認定。

　　其一， 以相關關系取代刑法上的因果關系， 實際上是在數(shù)據(jù)犯罪中建立起了一套完全不同于現(xiàn)代刑事法治中因果關系的認定標準。 在數(shù)據(jù)犯罪中之所以會出現(xiàn)以相關關系取代因果關系， 根本上還是因為將數(shù)據(jù)本身安全作為數(shù)據(jù)犯罪的法益而導致的。 例如， 有學者認為， 將數(shù)據(jù)本身安全作為保護法益實際上是將數(shù)據(jù)犯罪法益的保護階段前置， 形成對數(shù)據(jù)本身、 數(shù)據(jù)信息的分級保護機制。④ 然而， 將數(shù)據(jù)犯罪的法益前置到中立的技術階段， 要么意味著不具有創(chuàng)設侵害法益風險的中立技術行為也與結(jié)果之間存在刑法上的因果關系， 要么意味著在針對數(shù)據(jù)所實施的行為與結(jié)果之間不需要判斷因果關系。 事實上， 在現(xiàn)代刑事法治中， 只有行為能夠創(chuàng)設侵害法益的風險并現(xiàn)實化為不法結(jié)果時， 方可能認定行為與結(jié)果具有因果關系， 即使在 “以犯罪預防為中心” 的刑法觀下將保護法益前置的場合， 也并不否認行為本身具有創(chuàng)設侵害法益的風險， 其差別僅在于其侵害的法益是緊迫還是緩和。 例如， 《刑法修正案 (八) 》 將生產(chǎn)、 銷售假藥罪中規(guī)定的 “生產(chǎn)、 銷售假藥， 足以危害人體健康的” 修正為 “生產(chǎn)、 銷售假藥的”， 使生產(chǎn)、 銷售假藥罪由具體危險犯變?yōu)槌橄笪ｋU犯， 實現(xiàn)了法益保護階段的前置。 盡管如此， 生產(chǎn)、 銷售假藥的行為本身依然具有創(chuàng)設侵害他人生命或身體健康的風險， 只是對法益的侵害變得緩和而已。 因此， 在數(shù)據(jù)犯罪中， 將保護法益超越其本體階段而提前至中立的技術階段， 其必然會否定現(xiàn)代刑事法治所確立起來的因果關系， 或者以相關關系取代因果關系， 甚至有時候不惜這種相關關系是假的，并將與行為缺乏規(guī)范連接點 (同一法益) 的不法結(jié)果歸責于行為， 違背了現(xiàn)代刑事法治的歸責要求。

　　其二， 以相關關系取代刑法上的因果關系， 會導致刑法上因果關系的判斷缺乏客觀性并陷入主觀主義的窠臼之中。 在數(shù)據(jù)犯罪中， 解釋者不是通過客觀的證據(jù)材料推定， 而是通過主觀推定， 在中立的數(shù)據(jù)技術與法益侵害后果之間建構(gòu)刑法上的因果關系。 例如， 在快播案中， 一審法官認為： “雖然沒有證據(jù)直接顯示涉案 4 臺服務器內(nèi)的淫穢視頻被用戶瀏覽或下載的頻次， 但快播公司放任緩存服務器存儲淫穢視頻并使公眾可以觀看并隨時得到加速服務的方式， 屬于通過互聯(lián)網(wǎng)陳列等方式提供淫穢物品的傳播行為。”① 不可否認， 緩存技術確實可能使淫穢視頻的傳播變得容易， 但這只能說明緩存技術與法益侵害結(jié)果之間存在相關關系， 而非刑法上的因果關系。然而， 一審法官認為緩存淫穢視頻會使得淫穢視頻的傳播變得容易， 就認為中立技術行為與淫穢視頻的傳播具有因果關系， 無疑是將相關關系等同于刑法上的因果關系。 然而， 在欠缺證據(jù)支持的場合， 用相關關系來取代刑法上的因果關系， 其 “只能是一種主觀推斷， 是一種可能性， 無論這種可能性是否曾經(jīng)真實發(fā)生， 都不能作為定罪的事實”。② 因此， 在數(shù)據(jù)犯罪中， 用相關關系取代因果關系， 其實質(zhì)上是一種主觀主義的產(chǎn)物。

　　(二) 數(shù)據(jù)犯罪因果關系的功能回歸

　　1. 相關關系與因果關系的區(qū)隔

　　雖然 “相關關系不是因果關系” 是人們耳熟能詳?shù)脑捳Z， 但在數(shù)據(jù)犯罪的認定中相關關系經(jīng)常被當作因果關系來使用， 使得作為現(xiàn)代刑事法治歸責基礎的因果關系認定似乎也就變得不重要了。 然而， 在數(shù)據(jù)犯罪的認定中僅僅發(fā)現(xiàn)中立的數(shù)據(jù)技術行為與結(jié)果之間存在相關關系幾乎是沒有任何法律意義的。 因為相關關系是通過對兩個不同變量之間的經(jīng)驗觀察， 一個變量發(fā)生變化另一個變量也發(fā)生變化， 并以此預測存在某種可能性， 但兩個變量在實質(zhì)上可能完全不存在任何關系。 例如， 沃爾瑪在一次例行的數(shù)據(jù)分析中發(fā)現(xiàn)， 在尿布與啤酒的銷售量之間存在一種正相關關系。 之所以如此， 后來發(fā)現(xiàn)是因為一些年輕的爸爸到超市購買尿布時便會順便購買啤酒慰勞自己。 即使找出了尿布與啤酒銷售量呈現(xiàn)正相關關系的原因， 但在尿布與啤酒的銷量之間并不存在任何因果力。 事實上， 早在 1913 年， 羅素就曾試圖用相關性來取代因果性的認定， 但在 1948 年就放棄了這一想法， 并提出 “因果過程” 概念， 因果關系被看成是物質(zhì)、 能量、 信息的傳遞與轉(zhuǎn)移。 傳遞者是原因， 被傳遞者是結(jié)果。 因而， 因果關系不同于相關關系， 其需要揭示的是事物之間、 個體因素之間以及性質(zhì)之間的機制作用和動力，③ 必然性是因果關系的基本特征， 無法憑借經(jīng)驗推理出事物之間的必然聯(lián)系。④ 因此， 以相關關系取代因果關系可能會將一些沒有因果力的要素納入因果關系的認定中， 缺少了因果關系上的重要性， 無法成為不法結(jié)果的原因， 其看重的是法律工具主義， 拋棄了刑事法治中因果關系的認定規(guī)則， 導致數(shù)據(jù)犯罪因果關系的認定走向極端的預防性擴張。

　　2. 數(shù)據(jù)犯罪因果關系的功能價值

　　作為新生產(chǎn)要素的大數(shù)據(jù)雖然促使了數(shù)據(jù)犯罪的形成， 但這只意味著在數(shù)據(jù)犯罪中形成了不同于傳統(tǒng)犯罪的新型行為手段、 對象及結(jié)果。 例如， 在傳統(tǒng)的財產(chǎn)犯罪中， 其行為方式、 對象和結(jié)果都是圍繞著對財產(chǎn)本身的占有而形成的。 然而在大數(shù)據(jù)時代， 由于數(shù)據(jù)本身具有流動和共享的特點， 財產(chǎn)犯罪并不是圍繞著對財產(chǎn)的占有本身而形成的， 而是圍繞著對數(shù)據(jù)信息所享有的具體權(quán)利而形成的， 其行為方式、 對象及結(jié)果也應隨之發(fā)生改變。 即使如此， 在數(shù)據(jù)犯罪中也不應以相關關系來取代因果關系的認定。 如前所述， 即使在大數(shù)據(jù)時代， 具體犯罪因果關系的認定依然只是 “小數(shù)據(jù)” 問題， 其關涉的是行為人對實際發(fā)生的結(jié)果是否應當承擔刑事責任的問題。因此， 在大數(shù)據(jù)時代形成的數(shù)據(jù)犯罪， 雖然會導致對這類新型犯罪的方法和思維觀念發(fā)生轉(zhuǎn)向，但并不意味著需要放棄現(xiàn)代刑事法治中的因果關系， 以避免對數(shù)據(jù)犯罪的認定滑向主觀主義和不可知論。

　　在刑法上對因果關系的認定， 不僅要求行為與結(jié)果具有事實上的因果關系， 而且還要求存在刑法上的因果關系。 換言之， 在行為與結(jié)果具有事實因果關系的前提下， 還需要進一步判斷實際發(fā)生的結(jié)果在刑法上能否歸責于行為。 例如， 在多因一果的場合， 裁判者除需要根據(jù)經(jīng)驗和常識判斷對結(jié)果發(fā)生起實質(zhì)作用的因素外， 還需要根據(jù)法律的標準挑選出應承擔刑事責任的原因，① 其關注的只是某一特定行為與某一特定結(jié)果的關聯(lián)。 因而刑法上因果關系認定的核心在于如何確定應承擔刑事責任部分的原因。 在行為與結(jié)果具有事實上因果關系的場合， 只有行為與結(jié)果在保護法益上得到統(tǒng)一， 且行為人的行為使法益處于不利狀態(tài)并導致結(jié)果的發(fā)生， 才可能認定存在刑法上的因果關系。 故此， 刑法上因果關系的認定直接與法益保護原則相聯(lián)系， 行為與結(jié)果指向相同的法益是判斷存在刑法上因果關系的實質(zhì)根據(jù)。② 因而， 只有行為具有創(chuàng)設侵害法益風險 (不法) 的功能， 且這種風險能現(xiàn)實化為不法結(jié)果， 才能認定存在刑法上的因果關系。 例如， 在涉槍類的犯罪中， 雖然槍支的口徑等技術標準與是否侵害法益以及侵害法益的程度之間存在相關性， 但之所以不能直接以槍支的技術標準 (如槍支的口徑) 來判定刑法上槍支并以此認定其與不法結(jié)果之間存在因果關系， 是因為槍支口徑等技術本身不具有直接建構(gòu)不法的功能， 涉槍類的犯罪是否會威脅他人的人身安全， 取決于槍支本身是否具有致人死傷的殺傷力而非槍支口徑大小等技術指標。

　　如前所述， 數(shù)據(jù)犯罪的本質(zhì)屬性不在于數(shù)據(jù)本身， 而在于數(shù)據(jù)信息， 因而只有數(shù)據(jù)信息才具有建構(gòu)不法的功能， 但又由于數(shù)據(jù)信息不僅關涉到人身安全、 人格權(quán)等基本權(quán)利， 而且還關涉到公共利益、 公共安全、 國家安全等重大利益， 因而， 數(shù)據(jù)信息到底具有建構(gòu)何種不法的功能也就取決于數(shù)據(jù)信息所指向的具體內(nèi)容。

　　例如， 侵犯公民個人數(shù)據(jù)信息之所以能以侵犯公民個人信息罪論處， 其核心在于個人對數(shù)據(jù)信息享有人格權(quán)。 然而， 公民到底對哪些數(shù)據(jù)信息享有人格權(quán)， 在我國刑法及相關法律中往往以 “可識別性” 來確定。 其中， “可識別性” 包括能夠直接確定特定個人信息的 “直接識別” 和與個人信息相關的 “間接識別”。 但在大數(shù)據(jù)時代， 通過數(shù)據(jù)挖掘、 分析等技術， 基本上與個人相關的信息都可能識別到特定的個人。 因而， 以 “可識別性” 確定個人數(shù)據(jù)信息的人格權(quán)保護范圍， 幾乎會將所有與公民存在相關性的個人信息都納入人格權(quán)范圍予以保護， 但其并不足以說明個人對數(shù)據(jù)信息享有人格權(quán)等基本權(quán)利或支配利益。 只有對個人數(shù)據(jù)信息的收集、 處理和使用具有直接侵害人格權(quán)的不法功能時， 才能作為侵犯公民個人信息罪的對象予以規(guī)制， 如個人私生活、 通訊信息、 財務信息、 健康生理信息、 醫(yī)療信息、 基因信息、 生物信息等敏感信息。 例如，在我國相關的刑法司法解釋中， 雖然以個人數(shù)據(jù)信息的 “可識別性” 來確定侵犯公民個人信息罪的保護范圍， 但在確定具體入罪標準的 “情節(jié)嚴重” 時， 其列舉的卻是征信信息、 財產(chǎn)信息等 “敏感信息”。 近年來， 域外國家在確定個人數(shù)據(jù)信息的人格權(quán)保護范圍時， 將個人數(shù)據(jù)信息分為敏感信息和一般信息已成為共識。 只有敏感信息才與人格權(quán)遭受侵害直接關聯(lián)， 對其應采取更為嚴格的保護措施， 并賦予信息主體控制權(quán)， 對其收集、 處理和使用必須征得信息主體的同意。① 之所以如此， 是因為 “敏感信息” 具有高度的私密性， 對其非法收集、 處理和使用會直接導致人格權(quán)遭受侵害。② 因此， 在立法或司法解釋確定對個人數(shù)據(jù)信息的人格權(quán)保護時， 應以敏感信息為中心予以建構(gòu)或類型化， 確保不法行為與不法結(jié)果具有刑法上的因果關系。

　　再如， 在當前的刑法理論和司法實務中普遍將竊取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為按照盜竊罪論處， 其最為核心原因在于將虛擬財產(chǎn)解釋為刑法意義上的財產(chǎn)，③ 進而認定竊取虛擬財產(chǎn)的行為與財產(chǎn)損失之間具有刑法上的因果關系。 然而， 將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)解釋為財產(chǎn)， 并非圍繞著 “財產(chǎn)” 賴以存在的法律語境來解釋， 而是將虛擬財產(chǎn)遭受侵害后會間接產(chǎn)生的相應經(jīng)濟后果或財產(chǎn)損失，進而將虛擬財產(chǎn)評價為財產(chǎn)。④ 如果將間接的經(jīng)濟后果或財產(chǎn)損失作為評價的規(guī)范連接點， 則意味著可能產(chǎn)生經(jīng)濟后果或財產(chǎn)損失的對象都可能被評價為財產(chǎn)， 產(chǎn)生了倒果為因的邏輯錯誤， 即將經(jīng)濟后果或財產(chǎn)損失 (邏輯后果) 作為認定虛擬財產(chǎn)屬于財產(chǎn)的邏輯前提， 泛化了財產(chǎn)犯罪的處罰范圍。 事實上， 在網(wǎng)絡系統(tǒng)中形成的所謂虛擬財產(chǎn)， 只是 0 和 1 的二進制代碼組成的數(shù)據(jù)， 而非信息，⑤ 用戶既不能像有體物那樣對其加以占有或控制， 也不能獲得類似于數(shù)字貨幣那樣的財產(chǎn)權(quán)， 且在線使用受到框架協(xié)議的嚴格限制， 因而， 網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)雖被冠以 “財產(chǎn)” 之名， 但其本身并不具有財產(chǎn)屬性， 侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為不具有建構(gòu)財產(chǎn)犯罪的不法功能， 其與財產(chǎn)損失之間不存在刑法上的因果關系。 相應地， 侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為只是用戶對賬戶操作權(quán)限的喪失， 妨害了網(wǎng)絡空間中的管理秩序， 具有建構(gòu)妨礙公共管理秩序的不法功能， 其只與妨害公共管理秩序的結(jié)果之間存在刑法上的因果關系。

　　即使在大數(shù)據(jù)時代形成的數(shù)據(jù)犯罪， 在裁判者將實際發(fā)生的結(jié)果歸責于行為時， 其依然只是大數(shù)據(jù)時代的 “小數(shù)據(jù)” 問題， 不能以行為與結(jié)果存在相關關系來取代對因果關系的認定， 否則會在數(shù)據(jù)犯罪中摧毀現(xiàn)代刑事法治的歸責基礎， 妨礙數(shù)據(jù)的流動與分享。

　　四、 結(jié) 語

　　在大數(shù)據(jù)時代， 數(shù)據(jù)的流動共享與數(shù)據(jù)保護具有同等重要的地位。 在圍繞著數(shù)據(jù)處理所形成的數(shù)據(jù)犯罪中， 作為現(xiàn)代刑事法治基礎的法益原則和因果關系應當將社會變遷及數(shù)據(jù)技術等后現(xiàn)代的維度整合進來， 以增強刑法教義學的自主性和應變性， 但這并不意味著可以將法律問題降維為技術問題， 并以數(shù)據(jù)為中心、 預防為基準擴張數(shù)據(jù)犯罪的認定， 摧毀現(xiàn)代刑事法治基礎的法益原則和因果關系。 因為， 無論是在所謂傳統(tǒng)社會抑或數(shù)字社會， 犯罪的認定依然只是大數(shù)據(jù)時代的 “小數(shù)據(jù)” 問題， 其直接關涉到的是具體個體的生命、 自由、 財產(chǎn)、 名譽等具體的切身利益。如果具體個體單純因為預防犯罪的需要而遭受刑罰處罰， 那么其不僅會使刑罰喪失正當性和合法性， 而且也會妨礙數(shù)據(jù)的分享與流動， 阻礙數(shù)據(jù)技術變革與發(fā)展。 故而， 數(shù)據(jù)犯罪的認定依然應以現(xiàn)代刑事法治觀為基礎， 貫徹 “以人為中心” 的人文主義世界觀。 以數(shù)據(jù)本身的安全作為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 實際上是將中立的數(shù)據(jù)技術直接平移為數(shù)據(jù)犯罪的法益， 試圖用中立的數(shù)據(jù)技術來消解由數(shù)據(jù)技術引發(fā)的規(guī)范評價 (法律) 問題， 抽空了法益應有的本體論和目的論價值， 混淆了法益與對象之間的關系， 喪失了法益所具有的立法批判和指導構(gòu)成要件解釋的教義學功能，最終導致對案件的認定偏離其不法本質(zhì)。 要實現(xiàn)數(shù)據(jù)犯罪保護法益的目的回歸， 就不應以載體形式存在的數(shù)據(jù)本身而應以數(shù)據(jù)所征表的數(shù)據(jù)信息來確定法益的內(nèi)容， 使其不僅與人身安全、 人格和財產(chǎn)等人的基本權(quán)利直接關聯(lián)， 而且還與公共利益、 公共安全、 公共管理秩序、 國家安全等重大利益直接關聯(lián)， 將屬于技術問題的數(shù)據(jù)本身排除在刑法規(guī)制的范圍之外， 進而才存在用刑法加以規(guī)制的可能， 并明確區(qū)分法律問題和技術問題， 實現(xiàn) “讓法律的歸法律， 讓科學的歸科學”。在數(shù)據(jù)犯罪的因果關系認定中， 以中立的技術行為與不法結(jié)果之間的相關關系來取代刑法意義上的因果關系， 實際上是將不具有建構(gòu)不法 (創(chuàng)設侵害法益風險) 功能的中立技術行為作為導致不法結(jié)果的原因， 在數(shù)據(jù)犯罪中建立起了一套完全不同于現(xiàn)代刑事法治中因果關系的認定標準，顛覆了現(xiàn)代刑事法治的歸責基礎， 不當擴大了針對數(shù)據(jù)所實施行為的歸責范圍并滑向主觀主義和不可知論。 因而， 即使在數(shù)據(jù)犯罪的因果關系認定中， 也必須以針對數(shù)據(jù)所實施的行為具有建構(gòu)具體的不法功能為基本前提。 只有行為人實施的行為具有創(chuàng)設侵害法益風險 (不法) 的功能，且這種風險能現(xiàn)實化為不法結(jié)果時， 方可能認定存在刑法意義上的因果關系， 并能將實際發(fā)生的不法結(jié)果歸責于行為。 故此， 數(shù)據(jù)犯罪法益和因果關系的認定作為大數(shù)據(jù)時代的 “小數(shù)據(jù)” 問題， 仍應以 “以人為中心” 的現(xiàn)代刑事法治觀為基礎， 明確刑法問題與技術問題以及相關關系與因果關系之間的界限， 實現(xiàn)其目的和功能的回歸， 將數(shù)據(jù)流動共享與數(shù)據(jù)保護置于同等重要的地位。