高空拋物的法律屬性爭(zhēng)議界定與歸責(zé)厘清

　　摘要： 刑法修正案(十一)設(shè)定“高空拋物罪”后，引發(fā)理論界的廣泛討論，但對(duì)行為的法律屬性不清，刑民歸責(zé)不明等問(wèn)題仍尚未形成定論。 從刑民設(shè)立高空拋物行為的保護(hù)法益角度出發(fā)，根據(jù)刑法教義學(xué)理論進(jìn)行論證，界定規(guī)制高空拋物的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)為公共安全，由此探討如何界分行為法律屬性為民事不法或刑事犯罪，并嘗試從刑事政策與法益保護(hù)的特殊關(guān)系強(qiáng)化論證;研究表明，討論行為的法律屬性，目的是為基于行為致?lián)p法益不同厘清高空拋物歸責(zé)模式的適用，在明確刑事責(zé)任和民事責(zé)任的歸責(zé)要件后，厘清行為發(fā)展層次，架構(gòu)起更具司法實(shí)務(wù)性和理論合理性的高空拋物行為歸責(zé)機(jī)制，并且要求將這一機(jī)制放置在刑民交叉理論下進(jìn)行動(dòng)態(tài)運(yùn)作，既符合法秩序統(tǒng)一原理的部門(mén)法之間的交流，又能實(shí)現(xiàn)個(gè)人法益的保護(hù)和良好社會(huì)管理效益的平衡。

　　焦冶; 朱譽(yù)， 閱江學(xué)刊 發(fā)表時(shí)間：2021-08-27

　　關(guān)鍵詞： 高空拋物;刑法修正案(十一);法益保護(hù)主義;刑民交叉;刑事政策

　　因司法實(shí)踐中高空拋物行為致?lián)p后果嚴(yán)重， ①在《刑法修正案(十一)》草案開(kāi)始修訂時(shí)，就增加了對(duì)高空拋物的明確規(guī)定作為第一次審議稿的第一條。 ② 隨后公布的第二次審議稿中，對(duì)其所屬罪名章節(jié)和刑責(zé)罰進(jìn)行修改后便經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)表決通過(guò)，《刑法修正案(十一)》于 2021 年 3 月 1 日起正式施行。 同日，江蘇溧陽(yáng)法院審理了全國(guó)首起高空拋物案，認(rèn)定從高處拋擲菜刀的被告人為高空拋物罪。 ③

　　一、刑法修正案(十一)設(shè)定“高空拋物罪”引起的法律爭(zhēng)議

　　2020 年 12 月舉辦的全國(guó)刑法年會(huì)就專(zhuān)門(mén)以“高空拋物墜物行為的刑法防制研究”為一單元，邀請(qǐng)五位教授學(xué)者從解釋論、立法論、程序論等方面細(xì)致論證了高空拋物墜物的相關(guān)問(wèn)題。 ① 高空拋物行為入刑，是刑法修正案(十一)草案回應(yīng)《民法典》的規(guī)定，并且將該行為納入刑事法領(lǐng)域的規(guī)制范疇，符合法秩序統(tǒng)一性原理。 對(duì)于“高空拋物罪”的刑罰規(guī)定也體現(xiàn)近幾年我國(guó)刑事立法中傾向的理念———堅(jiān)持積極刑法觀要求刑法立法修法，建立輕罪體系，賦予刑法參與社會(huì)管理，解決社會(huì)突出矛盾的功能。 ② 高空拋物入刑是刑法發(fā)揮規(guī)制保障功能的現(xiàn)實(shí)需求，也是我國(guó)當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在著重保護(hù)民眾關(guān)切法益，有效打擊社會(huì)管理犯罪的實(shí)現(xiàn)體現(xiàn)，但也有學(xué)者指出設(shè)立“高空拋物罪”會(huì)導(dǎo)致刑法提前介入民法還未進(jìn)行規(guī)制的行為，傷害民法的獨(dú)立適用空間。 ③ 無(wú)論是一次審議稿的 “危及公共安全”還是二次審議稿的“情節(jié)嚴(yán)重”，都沒(méi)有辦法能做到明確的界定和理解究竟什么樣的行為會(huì)危及公共安全或者屬于情節(jié)嚴(yán)重。 筆者認(rèn)為，高空拋物入刑與十年前刑法修正案(八)的醉駕入刑的規(guī)范目的、入刑路徑與入刑思路上具有一致性，也是基于在犯罪控制的社會(huì)系統(tǒng)中的刑事政策考量。 高空拋物入刑前，就因發(fā)生頻率高、受害群體廣、行為歸責(zé)難等行為特質(zhì)多次引起社會(huì)關(guān)注，從道德層面的宣傳教育，再到民法侵權(quán)層面的立法規(guī)制，高空拋物行為仍是屢禁不止，除了歸責(zé)機(jī)制不完善以及具體行為人認(rèn)定困難等責(zé)任原因，根本原因就在于高空拋物行為違法成本低廉。 “禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也。” ④道德宣傳教育已經(jīng)無(wú)法抑制潛在行為人的違法心理，加之其他部門(mén)法的制裁手段嚴(yán)厲性不足，從而急需刑法的介入。 但入刑后存在的問(wèn)題需通過(guò)相應(yīng)司法解釋?zhuān)沽⒎ǜ咚痉▽?shí)務(wù)可操作性。

　　增設(shè)新罪時(shí)，立法者不僅需要思考公眾的需求，衡量刑事政策的法益價(jià)值，還需考慮是否契合刑法的謙抑性，防止刑法的過(guò)于擴(kuò)張。 除高空拋物行為是否入刑存在爭(zhēng)議外，高空拋物行為屬于刑事犯罪還是民事不法的界定困難，以及高空拋物在刑法修正案(十一)一次審議稿與二次審議稿的不同規(guī)定也產(chǎn)生引起爭(zhēng)議的問(wèn)題。

　　(一)高空拋物行為的屬性不清

　　刑法修正案(十一)一次審議稿中，對(duì)高空拋物行為的規(guī)定作為第一條，內(nèi)容是在刑法第二章危害公共安全罪的第一百一十四條中增加兩款作為第二款、第三款：“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。 有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。” ⑤但第二次審議稿中，比起其他部分只是作內(nèi)容上的修改不同，關(guān)于高空拋物的規(guī)定移至第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中，第二次審議稿第二十七條是在刑法第二百九十一條之一后增加一條，作為第二百九十一條之二：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。 有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。” ①筆者認(rèn)為，如何理解這一變動(dòng)，將直接關(guān)涉司法實(shí)踐中對(duì)高空拋物行為的處理與歸責(zé)。 在刑法修正案(十一)第一次審議稿向公眾公開(kāi)征求意見(jiàn)時(shí)，張明楷教授撰文認(rèn)為絕大多數(shù)高空拋物案件不可能危及公共安全，將其規(guī)定在危害公共安全罪中是有損刑法權(quán)威性與有效性的刑事立法，建議應(yīng)規(guī)定在刑法分則第六章第一節(jié)，即《刑法》第 293 條之一：“從高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。” “有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。” ②可以發(fā)現(xiàn)，刑法修正案(十一)第二次審議稿大致采納了張明楷教授的觀點(diǎn)，刑罰也依據(jù)其觀點(diǎn)進(jìn)行了變更。 但也有學(xué)者指出，高空拋物行為與擾亂公共秩序行為差異較大，“將高空拋物犯罪的規(guī)制放在危害公共安全罪中更為妥當(dāng)”。 ③ 此次變動(dòng)也啟發(fā)思考：高空拋物行為屬于危害公共安全行為還是擾亂公共秩序行為，更或者說(shuō)屬于刑事犯罪還是民事不法? 對(duì)于問(wèn)題的回答應(yīng)從行為的屬性與程度上進(jìn)行理解。

　　(二)刑法與民法對(duì)高空拋物行為歸責(zé)出現(xiàn)競(jìng)合

　　回歸高空拋物行為入刑的規(guī)制目的，在對(duì)該行為進(jìn)行歸責(zé)時(shí)，因?yàn)槊穹ㄒ呀?jīng)預(yù)先規(guī)定高空拋物墜物行為為侵權(quán)行為，并且，民法原理上要求高空拋物者承擔(dān)拋物致?lián)p侵權(quán)責(zé)任必須有實(shí)際損害的發(fā)生。 在 2021 年 1 月 1 日開(kāi)始施行的《民法典》中，將曾規(guī)定在《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條規(guī)定的“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。” ④修改在《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第一千二百五十四條“禁止從建筑物中拋擲物品。 從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。 可能加害的建筑物使用人補(bǔ)償后，有權(quán)向侵權(quán)人追償。物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人應(yīng)當(dāng)采取必要的安全保障措施防止前款規(guī)定情形的發(fā)生;未采取必要的安全保障措施的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。 發(fā)生本條第一款規(guī)定的情形的，公安等機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)調(diào)查，查清責(zé)任人。” ⑤因此，本文從本罪的行為屬性和保護(hù)法益切入，界分高空拋物行為的法律屬性為刑事犯罪還是民事不法分子，以期得出較為完善的行為歸責(zé)機(jī)制。

　　但在考慮高空拋物行為的歸責(zé)前，首先需要解決的問(wèn)題便是其行為的法律屬性問(wèn)題，對(duì)上述因刑法修正案(十一)設(shè)定“高空拋物罪”產(chǎn)生的問(wèn)題的探討，深究其本質(zhì)，根本上都是因無(wú)法確定高空拋物的法律屬性而引發(fā)的各類(lèi)爭(zhēng)論。 因此，本文從本罪的行為屬性和保護(hù)法益切入，界分高空拋物行為的法律屬性為刑事犯罪還是民事不法分子，以期得出較為完善的行為歸責(zé)機(jī)制。

　　二、規(guī)制高空拋物行為的保護(hù)法益：公共安全還是公共秩序

　　“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。” ① 根據(jù)貝卡里亞借鑒社會(huì)契約論提出的觀點(diǎn)，刑罰權(quán)也源于公民一部分權(quán)利的讓渡。 所以刑法增設(shè)新罪不是法律者們的狂歡，而是要從公民實(shí)際需求出發(fā)，從設(shè)立刑罰的根本目的出發(fā)，僅僅為規(guī)范犯罪防止公民權(quán)益的再侵犯。 因此，認(rèn)定高空拋物的法律屬性，應(yīng)先厘清新增“高空拋物罪”和“高空拋物侵權(quán)責(zé)任”所保護(hù)的法益。

　　(一)法教義概念上的“公共安全”和“公共秩序”

　　刑法的制度以刑事政策為依據(jù)，而刑事政策的制定與變動(dòng)應(yīng)以所保護(hù)的社會(huì)法益為基準(zhǔn)。 刑法修正案(十一)的兩次審議稿中關(guān)于“高空拋物罪”所在章節(jié)的變動(dòng)已經(jīng)把高空拋物行為的保護(hù)法益問(wèn)題拋出，雖然最后將其規(guī)定在妨害社會(huì)管理秩序罪中，但這一變動(dòng)仍是存在問(wèn)題的。 就現(xiàn)存問(wèn)題，應(yīng)先區(qū)分公共安全和公共秩序。

　　首先，需要理解的概念是公共安全和公共秩序中的“公共”。 那么，何為刑法教義學(xué)上的“公共”。 《現(xiàn)代漢語(yǔ)大詞典》中“公共”一詞即“公有的、公眾的、共同的”， ②由此，“公共”的中文語(yǔ)義強(qiáng)調(diào)多數(shù)人共同或公用。 ③ 區(qū)別與其他學(xué)者將“公共”限縮為僅指人， ④筆者認(rèn)為刑法概念上“公共”應(yīng)是指不特定的多數(shù)人和供其從事社會(huì)生活的場(chǎng)所。 添附上供不特定多數(shù)人的場(chǎng)所，不僅是考慮財(cái)產(chǎn)法益，更符合設(shè)定初衷。

　　在確定“公共”的刑法概念基礎(chǔ)上，進(jìn)一步理解“公共安全” 和“公共秩序” 的概念。 “公共安全”和“公共秩序”之中的“公共”概念，乃是相對(duì)于國(guó)家利益和個(gè)人利益的社會(huì)利益。 ⑤ 因此，理解“高空拋物罪”的保護(hù)法益時(shí)，需要首先考慮到法益具有不特定性和廣泛性。 “公共安全”在組合“公共”和“安全”兩個(gè)概念后可以得出概念為不特定的多數(shù)人的安全和供其從事社會(huì)生活的場(chǎng)所的安全，規(guī)范該概念用語(yǔ)即為“公共安全是指不特定多數(shù)人的生命、健康、重大公私財(cái)物以及公共生產(chǎn)、生活的安全。” ⑥由此可見(jiàn)，“公共安全”概念更多涉及人身、財(cái)產(chǎn)等物質(zhì)的完整性狀態(tài)，危害公共安全的行為是對(duì)人身財(cái)產(chǎn)等完整性進(jìn)行破壞。 而“公共秩序”概念，“秩序”一詞指有條理、不混亂的狀態(tài)，“公共秩序”在詞典中則被解釋為“大家應(yīng)共同遵守的社會(huì)秩序”。 ⑦ 從刑法教義學(xué)角度上，公共秩序可以理解為公共進(jìn)行社會(huì)生活按照規(guī)定的行為準(zhǔn)則以求有條不紊的狀態(tài)，體現(xiàn)的是一種穩(wěn)定性、有序性的特質(zhì)。 那么，破壞這種秩序的表現(xiàn)則是人們不能正常地在通常的時(shí)間和地點(diǎn)正常生活、工作或者從事科教等活動(dòng)。 ① 所以，“公共秩序”與“公共安全”最大的不同就在于其傾向的是一種規(guī)則狀態(tài)，破壞“公共秩序”則會(huì)破壞這種狀態(tài)，導(dǎo)致公眾的社會(huì)生活陷入無(wú)序和不穩(wěn)定的狀態(tài)。 可以說(shuō)，破壞公共安全一定會(huì)導(dǎo)致公共秩序的破壞，破壞公共秩序卻不一定會(huì)導(dǎo)致公共安全的破壞。 由此，如果概念理解不清，影響行為的法律屬性判斷，導(dǎo)致適法時(shí)歸責(zé)困難。

　　(二)規(guī)制高空拋物行為的保護(hù)法益應(yīng)是“公共安全”

　　那么，“高空拋物罪”設(shè)立的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是“公共安全”還是“公共秩序”? 刑法修正案(十一)給出的答案是“公共秩序”，但從本文上述分析中可以發(fā)現(xiàn)，如果認(rèn)定“高空拋物罪”為妨害社會(huì)管理秩序罪的話，高空拋物的行為應(yīng)存在僅導(dǎo)致公共秩序破壞的可能，但是當(dāng)其高空拋物行為除非拋擲地點(diǎn)在荒無(wú)人煙的沙漠或者人跡罕至的極地，沒(méi)有人身或財(cái)產(chǎn)損害的可能，但是這便不符合公共性的特征。 目前有學(xué)者支持“高空拋物罪”的保護(hù)法益為公共秩序，應(yīng)是僅考慮行為存在公共秩序法益的可能，但是沒(méi)有從“公共安全”和 “公共秩序”的概念關(guān)系角度進(jìn)行思考。 目前對(duì)于“公共秩序”的刑法教義學(xué)概念進(jìn)行較多討論的是網(wǎng)絡(luò)造謠行為。 經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，該行為是存在僅公共秩序法益損害的可能，例如，在網(wǎng)絡(luò)上編纂有關(guān)疫情的虛假信息轉(zhuǎn)發(fā)達(dá)到一定數(shù)量，僅造成網(wǎng)絡(luò)秩序的不穩(wěn)定，或者公民內(nèi)心的恐慌，但并不會(huì)造成實(shí)際的人身生命健康權(quán)益或公私財(cái)產(chǎn)的損害。 但高空拋物行為，尤其是發(fā)生率最高的居民區(qū)高空拋物，對(duì)樓下的公民和公私財(cái)產(chǎn)都會(huì)產(chǎn)生侵害風(fēng)險(xiǎn)。

　　因此，筆者認(rèn)為規(guī)制高空拋物行為的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是“公共安全”，高空拋物行為為危害公共安全行為，其次才能從行為所造成的危害結(jié)果等方面論證高空拋物行為的法律屬性屬于刑事犯罪還是民事不法。 當(dāng)前，學(xué)者們大都反對(duì)高空拋物行為為危害公共安全行為，反對(duì)這一理論所持的理由是認(rèn)定高空拋物行為為危害公共安全行為需將“高空拋物罪”歸入危害公共安全罪中進(jìn)行規(guī)制，要求高空拋物行為與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為具有對(duì)公共安全法益相當(dāng)?shù)钠茐男浴?但是通常的高空拋物行為，不具有導(dǎo)致不特定或者多數(shù)人傷亡的具體危險(xiǎn)，即使在人員密集的場(chǎng)所實(shí)施高空拋物行為，雖然可能侵犯多數(shù)人的生命、身體，但由于不具有危險(xiǎn)的不特定擴(kuò)大的特點(diǎn)，不能認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。 ② 如果要將行為所導(dǎo)致的危險(xiǎn)是否有不特定擴(kuò)大的特點(diǎn)的話，會(huì)導(dǎo)致構(gòu)罪要件復(fù)雜，入罪門(mén)檻升高，并且將“高空拋物罪”的保護(hù)法益認(rèn)定為“公共安全”不一定要求其歸入刑法分則的第二章第一百一十四條的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”中，可以與“危險(xiǎn)駕駛罪”一樣，新增一條，單獨(dú)規(guī)定為“高空拋物罪”。 其次，從高空拋物行為的危害性角度來(lái)看，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，我國(guó)目前每年發(fā)生的高空拋物案件已超 1000 起。 ③ 有實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)表明，一個(gè) 30 克的雞蛋從 4 樓拋下來(lái)就會(huì)讓人起腫包;從 8 樓拋下來(lái)可讓人頭皮破損;從 18 樓高拋下來(lái)就可砸破行人頭骨;從 25 樓拋下可使人當(dāng)場(chǎng)死亡。 ④ 該實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)明顯反映高空拋物行為的危害性程度，即使小小一顆雞蛋也會(huì)成為“殺人的利器”，而且我國(guó)目前高空拋物行為發(fā)生率也是居高不下。 再次，在刑法修正案(十一)將高空拋物行為進(jìn)行規(guī)制前，最高院于 2019 年 10 月 21 日出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《高空拋物意見(jiàn)》)中規(guī)定“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰;致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，依照刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定處罰。 為傷害、殺害特定人員實(shí)施上述行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。” ①該司法解釋已經(jīng)事先要求司法裁判認(rèn)定高空拋物行為為危害公共安全行為，行為“尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的”認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。 最后，《高空拋物意見(jiàn)》也是從司法實(shí)踐裁判出發(fā)出臺(tái)規(guī)制。 在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)輸入“高空拋物”這一關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，可以得到相關(guān)裁判文書(shū)共計(jì) 1552件，其中，刑事案有 67 件，民事案有 1445 件，行政案有 40 件。 在這 67 件刑事案由裁判文書(shū)中，主要以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”“過(guò)失致人死亡罪” “過(guò)失致人重傷罪” “故意殺人罪”“故意傷害罪”“故意毀壞公私財(cái)物罪” “重大責(zé)任事故罪”等七個(gè)對(duì)高空拋物行為進(jìn)行定罪量刑。 而“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的數(shù)量最多，達(dá)到 34 篇。 認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的裁判文書(shū)多早于《高空拋物意見(jiàn)》出臺(tái)時(shí)間，因此，認(rèn)定高空拋物行為屬于危害公共安全行為具有實(shí)務(wù)基礎(chǔ)。 相反，將高空拋物行為認(rèn)定為擾亂公共秩序罪的相關(guān)裁判并未能檢索得到。

　　綜上所述，高空拋物行為為危害公共安全行為，在明晰規(guī)制高空拋物行為的保護(hù)法益應(yīng)為公共安全后，能從法益角度更準(zhǔn)確地把握行為的定性，有助于司法實(shí)踐中增強(qiáng)對(duì)高空拋物行為是構(gòu)成“高空拋物罪”還是高空拋物侵權(quán)責(zé)任的可操作性。

　　三、高空拋物行為的屬性界分：刑事犯罪還是民事不法

　　確定規(guī)制高空拋物行為的保護(hù)法益后，高空拋物行為的法律屬性問(wèn)題尚未得到解決，刑法與民法的雙重規(guī)定是法秩序統(tǒng)一性原理的體現(xiàn)，但因目前法律規(guī)定的不完善，刑民歸責(zé)存在競(jìng)合，對(duì)何種程度高空拋物行為屬于刑事犯罪，何種屬于民事不法，是本文論證的核心，也是理解高空拋物行為的第一層次問(wèn)題。

　　(一)“高空拋物罪”的危險(xiǎn)犯認(rèn)定對(duì)行為法律屬性界分的無(wú)意義

　　刑法修正案(十一)對(duì)“高空拋物罪”的罪狀描述為“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的”，即從建筑物等相類(lèi)似的高空中拋擲物品，必須存在情節(jié)嚴(yán)重的行為程度要求，才構(gòu)成高空拋物罪的犯罪要件。 因情節(jié)嚴(yán)重的實(shí)務(wù)認(rèn)定存難，那么在行為已經(jīng)致?lián)p構(gòu)成民事不法行為的基礎(chǔ)上，行為是否可再成為刑事犯罪行為，亦或是，尚未導(dǎo)致法益受損的前提下，構(gòu)成刑事犯罪行為，造成違反刑法謙抑性的可能。 刑法通說(shuō)認(rèn)為，“抽象危險(xiǎn)犯是指符合構(gòu)成要件中所預(yù)定之抽象危險(xiǎn)之危險(xiǎn)犯，行為只要符合構(gòu)成要件所描述之事實(shí)，即可認(rèn)定具有此等抽象危險(xiǎn)犯。” ②根據(jù)這一理論通說(shuō)可以得出刑法修正案(十一)關(guān)于“高空拋物罪”的規(guī)定不屬于抽象危險(xiǎn)犯，而是具體危險(xiǎn)犯的結(jié)論，因此對(duì)行為進(jìn)行認(rèn)定時(shí)不僅僅要求行為符合在高空拋擲物品，還需有情節(jié)是否嚴(yán)重進(jìn)行衡量。 但刑法理論界對(duì)“高空拋物罪”是否屬于具體危險(xiǎn)犯，仍有爭(zhēng)議。 有學(xué)者在刑法修正案(十一)第一次審議稿發(fā)布期間提出如果按照修正案(十一)一稿認(rèn)定高空拋物行為為危害公共安全行為，那么“危及公共安全”不是具體危險(xiǎn)犯的立法標(biāo)識(shí)，而是對(duì)高空拋物罪屬于抽象危險(xiǎn)犯的提示，具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯的界分不應(yīng)該堅(jiān)持是否需要司法者獨(dú)立審查的形式標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即以危險(xiǎn)狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)害后果的緊急程度為根據(jù)予以界分。 ① 討論“高空拋物罪”屬于抽象危險(xiǎn)犯還是具體危險(xiǎn)犯，僅從刑法條文進(jìn)行思考是無(wú)意義的，且屬于何種抽象犯的討論價(jià)值也不大。

　　目前，高空拋物行為首要的問(wèn)題是由于刑法與民法因?qū)Ω呖諕佄镄袨榻杂幸?guī)定，但兩者對(duì)行為的認(rèn)定存在不一致，沒(méi)有呈現(xiàn)一個(gè)違法程度遞進(jìn)認(rèn)定的過(guò)程。 何者高空拋物行為屬于民事不法還是刑事犯罪，亦或兼之，會(huì)導(dǎo)致行為屬性存在認(rèn)定爭(zhēng)議，并因刑民銜接不暢而歸責(zé)不清。

　　(二)刑法和民法對(duì)高空拋物行為的保護(hù)范圍不同

　　對(duì)比刑法修正案(十一)和《民法典》對(duì)高空拋物行為的規(guī)制，可以發(fā)現(xiàn)，兩法對(duì)高空拋物行為的法律屬性認(rèn)定在行為特征和歸責(zé)原則上有相同之處，又有截然不同之處，產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的刑事犯罪與民事不法的認(rèn)定沖突困境，而社會(huì)法益保護(hù)的優(yōu)先性，往往使個(gè)體私益無(wú)法獲得保障。 首先，《民法典》第一千二百五十四條規(guī)制的是“從建筑物中拋擲物品”的行為，而(十一)草案一稿規(guī)制的是“從高空拋擲物品”的行為，后二稿改動(dòng)為“從建筑物或者其他高空拋擲物品”，雖然作出變動(dòng)，突出拋擲地點(diǎn)為“建筑物”，但兩者對(duì)拋擲物品的區(qū)域規(guī)定仍存在不一致。 可以認(rèn)為“從建筑物中拋擲物品”是包含在“從高空拋擲物品” 中的，并且，是否應(yīng)當(dāng)對(duì)建筑物做廣義理解，也值得界定。 如作廣義理解的話，建筑物不能單純指房屋，而是人工建筑而成的所有東西。 因此，從非建筑物中拋擲物品的行為不屬于民事不法行為，例如從大樹(shù)上、巨石上拋擲物品。 第 2、3 款規(guī)定為公平責(zé)任的適用，需群體進(jìn)行責(zé)任分擔(dān)，從而限縮建筑物的概念為用于公眾社會(huì)生活。

　　但按照《刑法修正案(十一)》的規(guī)定來(lái)看，刑法則是對(duì)所有從“高空”中，無(wú)論是人工建筑的還是自然形成的使行為人處于高處的區(qū)域，在該“高空”進(jìn)行物品拋擲，只要行為條件和行為程度達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，都構(gòu)成犯罪。 顯然，刑法越過(guò)了民法的規(guī)定，提前介入行為規(guī)制，看似實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理效能，但對(duì)民法的規(guī)定失去規(guī)范價(jià)值，極有可能造成司法實(shí)踐中高空拋物行為一律被認(rèn)定為刑事犯罪行為，而僅未認(rèn)定為民事不法行為而適用無(wú)法獲知具體侵權(quán)人時(shí)的公平責(zé)任的民法規(guī)定。 此外，按照文本解釋?zhuān)谭▽?duì)低空拋擲物品行為的法律屬性是不認(rèn)定為刑事犯罪的，但從低層建筑物中拋擲物品，如果造成實(shí)質(zhì)上人身和財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，應(yīng)是屬于民事不法行為，是適用《民法典》第 1254 條的。 由此可知，高空拋物的行為屬性認(rèn)定存難，刑民之間也兼容不足。

　　(三)高空拋物行為的屬性認(rèn)定需呈現(xiàn)動(dòng)態(tài)化

　　從行為要求造成的危害結(jié)果來(lái)看，刑法修正案(十一)草案二稿修改要求行為的危害結(jié)果是情節(jié)嚴(yán)重，并未強(qiáng)調(diào)是否造成實(shí)質(zhì)損害，而將其規(guī)定在第二百九十一條中，即擾亂公共安全情節(jié)嚴(yán)重。 但是《民法典》第一千二百五十四條規(guī)定和民法侵權(quán)理論要求必須是拋擲物品行為造成實(shí)質(zhì)損害發(fā)生。 顯然，認(rèn)定高空拋物行為屬于民事不法需對(duì)從建筑物中拋擲物品“造成他人損害”，即實(shí)質(zhì)上發(fā)生人身和財(cái)產(chǎn)的損害，呈現(xiàn)物理狀態(tài)上的法益缺失。 而認(rèn)定為刑事犯罪，因?yàn)橄嚓P(guān)司法解釋還未出臺(tái)，單從刑法條文角度進(jìn)行思考，也存在未造成實(shí)質(zhì)的人身和公私財(cái)產(chǎn)的損害，但嚴(yán)重危及公共安全，從而符合“情節(jié)嚴(yán)重”的可能。 增設(shè)“高空拋物罪”有提前介入民法未規(guī)制的范疇而擴(kuò)大刑法謙抑性之嫌，由此，如何認(rèn)定行為法律屬性，會(huì)因行為致?lián)p程度而有順序，這不僅是定性問(wèn)題，更是歸責(zé)問(wèn)題。

　　按照邊沁的功利主義法學(xué)原理，刑罰只是一種最后不得已而采用的手段，是一種必要的惡。 ① 那么在高空拋物行為尚未認(rèn)定為民事不法行為時(shí)即認(rèn)定其構(gòu)成刑事犯罪行為，以功利主義的觀點(diǎn)，這樣的法律屬性認(rèn)定應(yīng)是不合理的。 所以，對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重的”的界定和解釋?zhuān)头浅Ｖ匾完P(guān)鍵。 “法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。” ②刑法修正案(十一)已經(jīng)通過(guò)審議，已于 2021 年 3 月 1 日開(kāi)始施行，對(duì)于“木已成舟”的現(xiàn)狀，能使“高空拋物罪”更符合司法實(shí)務(wù)操作的就是對(duì)“高空拋物罪”法律條文的罪狀描述進(jìn)行恰當(dāng)?shù)慕忉?。刑法所擁有的刑罰權(quán)應(yīng)當(dāng)作為面對(duì)不法行為的最后武器，但抽象危險(xiǎn)犯理論的出現(xiàn)，要求刑法對(duì)尚未造成危害結(jié)果的危險(xiǎn)行為進(jìn)行規(guī)制，雖然刑法理論界內(nèi)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法的前置規(guī)制頗有微詞，“即使當(dāng)今社會(huì)存在大量風(fēng)險(xiǎn)，需要以刑法規(guī)制，也是因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)是對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)性，刑法規(guī)制的目的依然是為了保護(hù)法益”， ③但是不能忽視積極刑法觀影響下進(jìn)行的立法，對(duì)社會(huì)的管控效果是明顯的。 當(dāng)前社會(huì)工業(yè)化和現(xiàn)代化進(jìn)程加深，“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)” ④背景下，人人自危，為擺脫人民的不安分感，更好地進(jìn)行社會(huì)生活，刑法必須要將對(duì)法益具有威脅的風(fēng)險(xiǎn)行為進(jìn)行規(guī)制。 但動(dòng)用刑法進(jìn)行規(guī)制的尚未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)法益侵害的行為必須要進(jìn)行準(zhǔn)確的定義，不可以隨意擴(kuò)大其范疇。 以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為例，行為必須類(lèi)同于放火、爆炸、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等，對(duì)公共安全具有大范圍的破壞性，行為所侵害的法益應(yīng)當(dāng)是不特定且多數(shù)人的人身和財(cái)產(chǎn)安全。 顯然，能越過(guò)民事歸責(zé)的“高空拋物罪”的“情節(jié)嚴(yán)重的”，必須是存在潛在的或者實(shí)質(zhì)的造成不特定且多數(shù)人的人身和財(cái)產(chǎn)法益遭受侵害的。 刑法可提前于民法，那么認(rèn)定高空拋物行為，無(wú)論實(shí)體或程序，都不應(yīng)存在順序，應(yīng)更動(dòng)態(tài)化得依據(jù)行為性質(zhì)和保護(hù)法益。

　　(四)高空拋物行為法律屬性的認(rèn)定

　　因法律規(guī)定的不完善，行為屬性認(rèn)定存在困難。 本文結(jié)合學(xué)界理論、法律規(guī)范以及司法裁判，得出本文特有的認(rèn)定步驟。 高空拋物的法律屬性界分需從行為是否造成危害，造成危害后的危害結(jié)果和危害程度方面進(jìn)行認(rèn)定。 在首先衡量高空拋物行為是否造成危害結(jié)果時(shí)，應(yīng)從行為是否侵犯規(guī)范高空拋物行為的保護(hù)法益———從公共安全的角度著手。如果行為人拋擲物品的地點(diǎn)不具備公共性，即其高空拋物行為未侵犯到公共安全法益，也未侵犯其他法益，造成實(shí)質(zhì)損害，即使造成實(shí)質(zhì)損害也不屬于刑民對(duì)高空拋物行為規(guī)制的討論范疇。 因此，界分高空拋物行為需確定行為致?lián)p的法益必須包括公共安全，再由此進(jìn)行分類(lèi)討論：

　　1.致?lián)p法益僅為公共安全

　　如果高空拋物行為僅造成公共安全法益受損，未造成實(shí)質(zhì)的財(cái)產(chǎn)或人身法益受損的危害結(jié)果，那么就要從其行為的危害程度考量是否屬于情節(jié)嚴(yán)重。 “我國(guó)刑法中的情節(jié)按照輕重程度可以分為顯著輕微、輕微、一般、嚴(yán)重、特別嚴(yán)重 5 個(gè)檔次，對(duì)應(yīng)的刑度依此遞增，形成嚴(yán)密的情節(jié)體系。” ①顯然，高空拋物行為如果要界定為刑事犯罪行為，行為嚴(yán)重程度應(yīng)符合情節(jié)“嚴(yán)重”的檔次。 從全國(guó)首例高空拋物判刑案中，可以了解到行為人拋擲的地點(diǎn)和物品為“公共租賃房附近”和“菜刀”。 ② 這一地點(diǎn)和物品符合有學(xué)者歸納兩個(gè)要素：第一，行為人拋擲物品時(shí)的地點(diǎn)存在不特定的多數(shù)人和財(cái)物。 例如早高峰的道路、人群密集的廣場(chǎng)、停有車(chē)輛的停車(chē)場(chǎng)以及存放貨物的露天倉(cāng)庫(kù)。 第二，行為人拋擲的物品本身有造成不特定的多數(shù)人或特定多數(shù)人人身和財(cái)產(chǎn)損害的危險(xiǎn)。 ③ 例如拋擲硫酸等危險(xiǎn)物、多次拋擲、拋擲數(shù)量大。 因此，行為人高空拋物的行為如果符合這兩個(gè)要素則屬于情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事犯罪行為。

　　2.致?lián)p法益不止公共安全

　　如果高空拋物行為除公共安全法益致?lián)p外，還造成實(shí)質(zhì)上財(cái)產(chǎn)或人身法益受損的危害結(jié)果，根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果行為尚未達(dá)到符合刑事犯罪行為的情節(jié)嚴(yán)重兩個(gè)要素，但造成財(cái)產(chǎn)或人身法益受損，但受損程度尚未達(dá)到刑法規(guī)制的范疇，則行為人的行為符合民事不法行為。

　　(五)刑事政策視域下規(guī)制高空拋物法益的特殊性

　　作為近代刑事政策的提出者，貝卡里亞在其《論犯罪與刑罰》中提出了罪行法定、罪刑相適應(yīng)和刑罰人道主義三大刑法原則，被近現(xiàn)代國(guó)家采納后形成刑事政策，可以發(fā)現(xiàn)， “將刑法理論中出現(xiàn)的‘法益’一詞全部替換為‘利益’‘價(jià)值’等詞語(yǔ)，在刑事政策機(jī)能方面并不會(huì)有任何貶損，在信息傳遞方面也不會(huì)有任何減耗。” ④因此，根據(jù)刑事政策與刑法保護(hù)法益的特殊關(guān)系上，高空拋物行為是否屬于刑事犯罪行為，是否達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，也可從刑事政策視域下進(jìn)行探討。

　　“最好的社會(huì)政策也就是最好的刑事政策。” ⑤刑事政策作為國(guó)家依據(jù)犯罪態(tài)勢(shì)，對(duì)犯罪行為和犯罪人運(yùn)用刑罰等有關(guān)措施，以期有效地實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪之目的的方略，對(duì)一個(gè)社會(huì)當(dāng)前的刑事立法具有指導(dǎo)作用。 根據(jù)我國(guó)目前寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，為突出刑法在社會(huì)管理中的效能，對(duì)高空拋物的規(guī)制必然會(huì)呈現(xiàn)一種嚴(yán)格樣態(tài)，對(duì)這一樣態(tài)的思考，可以溯及十年前危險(xiǎn)駕駛罪的入罪規(guī)范思路。 時(shí)逢危險(xiǎn)駕駛罪實(shí)施十周年，可以發(fā)現(xiàn)，作為同樣面對(duì)社會(huì)突出管理問(wèn)題時(shí)，刑法所采取的態(tài)度是降低入罪門(mén)檻，弱化刑罰裁量，來(lái)達(dá)到入刑但罪輕的狀態(tài)。 顯然，十年后的高空拋物罪，既然是為治理屢禁不止且危害巨大的高空拋物行為，只要行為存在危害公共安全法益，乃至危及公共安全可能時(shí)，應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)定行為的法律屬性為刑事犯罪行為，達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)。 在適當(dāng)弱化“情節(jié)嚴(yán)重”要素的同時(shí)，達(dá)到對(duì)行為的規(guī)范，雖然在一定程度上傷害民法的適用并擴(kuò)張刑法謙抑性，但是符合我國(guó)刑事政策合理、平衡和法治原則的。

　　四、高空拋物的歸責(zé)機(jī)制厘清：刑民銜接還是刑民交叉

　　自 1997 年刑法施行以來(lái)的 24 年里，我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革步伐加快，社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷迅速，為了滿足國(guó)家管理市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的良好穩(wěn)態(tài)發(fā)展，不僅需要民商經(jīng)濟(jì)部門(mén)法約束交易當(dāng)事人，也需要刑法的威懾與懲處。 從歷次刑法修正案來(lái)看，刑民交叉類(lèi)的法律問(wèn)題一直是刑法修改的重點(diǎn)。 于 2021 年 3 月 1 日開(kāi)始施行的刑法修正案(十一)中，也修改與新增共十八個(gè)有關(guān)條文，占刑法修正案(十一)共三十八個(gè)條文的近一半。 盡管張明楷教授認(rèn)為 “刑民交叉”不具有特定的機(jī)能與作用，但還是認(rèn)可其在司法實(shí)踐中存在的情況。 ① “刑民交叉”從字面上看，如上文所述，刑法與民法所管轄的法律關(guān)系存在競(jìng)合，刑事訴訟法和民事訴訟法的程序上需銜接的狀態(tài)，因此，需要考慮到實(shí)體法和程序法。 而刑民交叉案件是指刑事犯罪與民事不法存在競(jìng)合的案件。 ② 同樣高空拋物行為也涉及刑民規(guī)制競(jìng)合情形，但放置在刑民交叉還是刑民銜接中進(jìn)行分析，需要結(jié)合行為的法律屬性，厘清高空拋物的歸責(zé)機(jī)制才是關(guān)鍵。

　　(一)以法益確定適用歸責(zé)模式

　　“目的刑論認(rèn)為，刑罰本身并沒(méi)有什么意義，只有在為了實(shí)現(xiàn)一定目的即預(yù)防犯罪的意義上才具有價(jià)值;因此，在預(yù)防犯罪所必要而且有效的限度內(nèi)，刑罰才是正當(dāng)?shù)摹?rdquo; ③正如上文所述，規(guī)制高空拋物行為的保護(hù)法益是公共安全，即不特定且多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)的安全。 高空拋物行為的歸責(zé)模式是適用民法還是刑法，適用此罪還是彼罪，應(yīng)以侵害法益種類(lèi)為確定標(biāo)準(zhǔn)。

　　為支持本文這一觀點(diǎn)，需要借鑒法益保護(hù)主義的觀點(diǎn)。 “法益保護(hù)主義認(rèn)為，刑法的任務(wù)或目的是保護(hù)法益，犯罪應(yīng)當(dāng)被限定為對(duì)法益的加害行為(侵害法益或者具有侵害法益危險(xiǎn)的行為)。” ④因此，站在法益保護(hù)主義理論的立場(chǎng)來(lái)看，法益是可以區(qū)分刑法規(guī)制的不同的，更是判斷行為是否達(dá)到需要刑法進(jìn)行規(guī)制的范疇從而區(qū)分是管控哪一部門(mén)法。顯然，要適用刑事歸責(zé)模式，高空拋物行為必須對(duì)不特定且多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)的安全造成侵害或具有侵害的迫切性，這才符合“高空拋物罪”所要求的“情節(jié)嚴(yán)重的”。 如果高空拋物行為僅符合“不特定”或“多數(shù)人”要件，或者行為的危害不足，沒(méi)有以造成類(lèi)似于放火、爆炸、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的廣泛性，應(yīng)當(dāng)是排除適用刑事歸責(zé)模式。

　　根據(jù)民法典一千二百五十四條的條文描述，在高空拋物侵權(quán)案件中，行為人證明自己是否為侵權(quán)人并不是對(duì)其主觀上是否存在過(guò)錯(cuò)的推定，而是對(duì)于高空拋物行為的侵權(quán)行為本身和損害結(jié)果之間因果關(guān)系的推定，因此，高空拋物應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)責(zé)任原理下的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。 無(wú)論在哪種歸責(zé)原則下，都需要行為、損害結(jié)果以及二者之間的因果關(guān)系這三個(gè)構(gòu)成要件。 ① 因此，高空拋物行為如果要適用民事歸責(zé)模式，必須有實(shí)際損害結(jié)果發(fā)生，即不特定的或者多數(shù)人的人身或者財(cái)產(chǎn)法益的損害。 如果高空拋物行為并沒(méi)有導(dǎo)致實(shí)際損害結(jié)果的發(fā)生，也沒(méi)有達(dá)到對(duì)不特定且多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)的安全造成侵害或具有侵害的迫切性，那么就不能適用刑法或者民法的歸責(zé)模式。

　　(二)高空拋物行為的歸責(zé)模式適用過(guò)程

　　對(duì)不同法益的分析，從而可以推導(dǎo)出高空拋物行為的歸責(zé)模式應(yīng)當(dāng)如何適用的過(guò)程。不考慮其他復(fù)雜因素，如果行為達(dá)到對(duì)不特定且多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)的安全造成侵害或具有侵害的迫切性，那么應(yīng)當(dāng)適用刑事歸責(zé)模式。

　　從行為人高空拋擲物品產(chǎn)生具有刑法意義上的危害結(jié)果，到行為人最后定罪量刑的過(guò)程中，高空拋物刑事歸責(zé)首要基礎(chǔ)在于對(duì)其行為的危害性和違法性進(jìn)行認(rèn)定。 我國(guó)刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，犯罪概念是社會(huì)危害性與刑事違法性的統(tǒng)一。 ② 社會(huì)危害性即危害性，是從高空拋物行為所造成危害結(jié)果上認(rèn)定行為人是否具備承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。 在衡量是否造成危害結(jié)果時(shí)，應(yīng)從行為是否侵犯法益的角度著手，判斷行為人高空拋物的行為是否具備主觀惡害和客觀實(shí)害。 違法性，亦即刑事違法性，是指行為違反刑法規(guī)范的屬性。 ③ 行為違反刑法規(guī)范，反過(guò)來(lái)可以理解是行為符合犯罪的構(gòu)成要件。 顯然，高空拋物行為應(yīng)當(dāng)符合刑法修正案(十一)草案規(guī)定的內(nèi)容規(guī)范。 在拆分高空拋物行為時(shí)，應(yīng)綜合認(rèn)定行為主體、行為、結(jié)果、因果關(guān)系等各個(gè)要件，且缺一不可，否則不應(yīng)適用刑事規(guī)范規(guī)制。

　　行為人是否有進(jìn)行高空拋物侵害法益的主觀惡害是衡量行為危害性的首要條件，要求行為人主觀上是存在法益過(guò)錯(cuò)的。 具體而言，高空拋物行為，并不要求行為人具備實(shí)際指向法益的故意主觀要件，即不對(duì)危害結(jié)果具有故意心理，但要求行為人實(shí)施高空拋擲物品行為時(shí)具備拋擲的故意，即可認(rèn)定是存在危害性。 考慮行為的客觀實(shí)害也應(yīng)從法益角度著手，認(rèn)定行為是否造成法益侵害是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的另一要件。 在高空拋物中，存在公共安全的社會(huì)法益和公民個(gè)體生命健康權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的個(gè)人法益。 “社會(huì)法益并不高于個(gè)人法益，只是個(gè)人法益的集合，保護(hù)好每一個(gè)人的法益，是保護(hù)社會(huì)法益的最佳途徑;個(gè)人的一切法益都得到法律的承認(rèn)并受法律保護(hù)，而社會(huì)法益的保護(hù)則受到限制。” ④ 顯然，根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，個(gè)人法益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于社會(huì)法益得到保護(hù)，那么針對(duì)侵犯?jìng)€(gè)人法益的危害結(jié)果也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于侵犯社會(huì)法益的危害結(jié)果，優(yōu)先歸責(zé)于行為人。 因此，當(dāng)行為單獨(dú)侵犯一法益時(shí)，需單獨(dú)認(rèn)定造成社會(huì)法益或個(gè)人法益侵害的客觀實(shí)害，認(rèn)定承擔(dān)刑事責(zé)任。 但當(dāng)行為同時(shí)侵犯雙重法益時(shí)，除侵犯的個(gè)人法益遠(yuǎn)低于社會(huì)法益時(shí)，個(gè)人法益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于社會(huì)法益，即認(rèn)定行為對(duì)個(gè)人法益具有優(yōu)先危害性。 這可優(yōu)先適用民事歸責(zé)模式，由此可見(jiàn)，高空拋物并非單純刑民銜接問(wèn)題，而存在法益分析過(guò)程。

　　綜上，認(rèn)定行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是高空拋物行為同時(shí)符合危害性和違法性?xún)蓚€(gè)特征，這是高空拋物刑事歸責(zé)路徑的第一階段。

　　高空拋物行為的行為人是否承擔(dān)刑事責(zé)任的第二階段，是對(duì)高空拋物行為從行為主體到行為再到結(jié)果的認(rèn)定。 由于刑法和民法兩個(gè)部門(mén)法都對(duì)高空拋物行為進(jìn)行規(guī)制，根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，刑法與民法對(duì)法益的保護(hù)上具有一致性，在高空拋物行為的規(guī)定中，兩者雖在構(gòu)成要件上存在不同，但在從建筑物中高空拋擲物品造成實(shí)質(zhì)危害結(jié)果上，兩者所規(guī)制內(nèi)容是高度吻合的。 進(jìn)行刑事歸責(zé)時(shí)，需注意與民事責(zé)任的區(qū)分，并結(jié)合法益角度，考慮高空拋物行為是否僅有“不特定”或“多數(shù)人”要件，或行為危害不足，未有類(lèi)似于放火、爆炸、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的廣泛性。

　　認(rèn)定高空拋物行為的歸責(zé)主體，是作為刑事歸責(zé)機(jī)制第二部分的第一步。 首先，需要認(rèn)識(shí)到歸責(zé)主體應(yīng)當(dāng)符合“高空拋物罪”和其他因高空拋物行為構(gòu)成的犯罪的不法構(gòu)成要件之一行為主體———具有刑事責(zé)任能力的自然人。 值得注意的是，在《民法典》第 1254條的規(guī)定中，在刑事歸責(zé)時(shí)需要與民事歸責(zé)相銜接的地方，公平責(zé)任原則的適用是在高空拋物行為發(fā)生實(shí)質(zhì)損害達(dá)到刑事犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，經(jīng)公安等機(jī)關(guān)及時(shí)調(diào)查，仍無(wú)法查清行為人，除能夠證明自己不是高空拋物行為人外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。 這一原則的適用，并不是將可能加害的建筑物使用人認(rèn)定為高空拋物犯罪的歸責(zé)主體，而是考慮到高空拋物的作案隱蔽和查證困難等因素導(dǎo)致難以確定具體行為人時(shí)，公平責(zé)任將可能成為侵權(quán)人的主體因其存在的可能性而合理分配社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)和受害人的損害。 最后需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)的是，如果行為單純只符合故意殺人罪、故意傷害罪、過(guò)失致人死亡罪等侵犯?jìng)€(gè)人法益的行為條件，要求行為人實(shí)施的行為只針對(duì)特定主體或特定財(cái)產(chǎn)，且行為地點(diǎn)和實(shí)施行為的方法都不應(yīng)該具有公共性。

　　行為所造成的危害結(jié)果是認(rèn)定的最后一步，即是否存在刑法意義上的法益侵害。 因?yàn)?ldquo;高空拋物罪”屬于具體危險(xiǎn)犯，因此，根據(jù)刑法修正案(十一)草案，認(rèn)定行為人屬于 “高空拋物罪”時(shí)，危害結(jié)果根據(jù)其他犯罪要求實(shí)害結(jié)果的發(fā)生，才能認(rèn)定行為人承擔(dān)刑事責(zé)任。 但是如果造成他人人身傷亡或財(cái)產(chǎn)損害的法益損害時(shí)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成“高空拋物罪”的刑事責(zé)任，而是根據(jù)上文所說(shuō)其實(shí)質(zhì)發(fā)生的危害結(jié)果的不同，來(lái)區(qū)別認(rèn)定。 值得思考的是，如果行為人對(duì)高空拋物行為是持過(guò)失的責(zé)任要素，造成受害人重傷以下和財(cái)產(chǎn)損失的實(shí)害結(jié)果發(fā)生時(shí)，因?yàn)樾袨槿说闹饔^惡性和社會(huì)危害性小，受害人可否單獨(dú)對(duì)行為人提起民事侵權(quán)之訴，進(jìn)行民事歸責(zé)而完全排除公權(quán)力的介入進(jìn)行刑事歸責(zé)。 進(jìn)行詳細(xì)分析，過(guò)于自信的過(guò)失的責(zé)任要素，應(yīng)是當(dāng)事人已具有違法性認(rèn)知，但不具備規(guī)避結(jié)果發(fā)生的能力，所以其對(duì)高空拋物行為仍是持故意態(tài)度的，主觀惡性較大，符合這一責(zé)任要素的行為應(yīng)當(dāng)適用刑事歸責(zé)，但可以考慮區(qū)分人身和財(cái)產(chǎn)損害，來(lái)適用民事歸責(zé);疏忽大意的過(guò)失的責(zé)任要素，當(dāng)事人對(duì)拋物行為的認(rèn)知可以分為兩類(lèi)：一類(lèi)是認(rèn)識(shí)到自己的拋物行為，但是沒(méi)有認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果，所以仍具備主觀惡性，造成實(shí)害結(jié)果的，也仍需要刑事歸責(zé)，但可以考慮民事歸責(zé)，即保護(hù)個(gè)人法益為優(yōu)先;另一類(lèi)是對(duì)自己的拋物行為都欠缺認(rèn)識(shí)可能，即認(rèn)為自己的行為不會(huì)產(chǎn)生高空拋物的效果，但實(shí)行了拋物行為，這一類(lèi)行為人的主觀惡性是最低的，可以完全考慮適用且僅適用民事歸責(zé)，而排除刑事歸責(zé)。

　　(三)高空拋物歸責(zé)機(jī)制應(yīng)基于刑民交叉視閾進(jìn)行運(yùn)作

　　“所謂的‘刑民交叉’案件，特指某種行為究竟應(yīng)當(dāng)被作為犯罪處理，還是認(rèn)定為民事違法性性質(zhì)不明、‘難辦’的情形。” ①在面對(duì)高空拋物行為時(shí)，也需要進(jìn)行一個(gè)動(dòng)態(tài)適用、區(qū)分法益的過(guò)程，行為屬于民事不法還是刑事犯罪也無(wú)法進(jìn)行立刻判斷，需要結(jié)合具體的行為情節(jié)進(jìn)行考慮。 刑民銜接，則更多是從程序法的角度，在刑法完成對(duì)一行為完成歸責(zé)或者無(wú)法完成歸責(zé)，從而傳遞給民法，以被害人的法益補(bǔ)救完成為終，反之亦然。 可以說(shuō)刑民交叉的概念范疇是包含刑民銜接的，因?yàn)槠渲幸残枰淌略V訟法和民事訴訟法的互動(dòng)進(jìn)行。 因此，高空拋物歸責(zé)機(jī)制應(yīng)在刑民交叉視域下進(jìn)行適用，具有可操作性，從實(shí)際出發(fā)，彌補(bǔ)被害人損失。

　　對(duì)高空拋物行為從行為人到行為再到結(jié)果的路徑進(jìn)行刑事歸責(zé)時(shí)，要注重主觀歸責(zé)和客觀歸責(zé)、行為歸責(zé)和結(jié)果歸責(zé)的相統(tǒng)一，考慮行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。 既要防止將民事侵權(quán)擴(kuò)大到刑事司法領(lǐng)域，又要避免將刑事犯罪做非法的無(wú)罪化處理，平衡社會(huì)法益和個(gè)人法益。

　　五、結(jié) 語(yǔ)

　　對(duì)高空拋物行為的刑法規(guī)制并非舶來(lái)品，也不是曇花一現(xiàn)，是刑法負(fù)擔(dān)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)管理職責(zé)后，對(duì)社會(huì)和公眾反映突出現(xiàn)象的回應(yīng)。 在刑法教義學(xué)理論支持論證下確定高空拋物的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)為公共安全后，而后再借助行為構(gòu)成要件上界分不同性質(zhì)高空拋物行為的責(zé)任歸屬，形成特有的歸責(zé)機(jī)制，對(duì)我國(guó)有效治理高空拋物亂象是有助益的。 當(dāng)前對(duì)高空拋物行為的研究也逐漸變成對(duì)高空拋物罪的研究，但法律不是一成不變的。 法律不動(dòng)，解釋先動(dòng)。 在高空拋物罪出現(xiàn)新場(chǎng)景時(shí)，對(duì)其保護(hù)法益的明確理解，將有利于行為的認(rèn)定。 動(dòng)態(tài)穩(wěn)定的高空拋物行為歸責(zé)機(jī)制的形成，將有利于囊括高空拋物在內(nèi)的刑民交叉中更多法律困境的解決，滿足我國(guó)全面推進(jìn)依法治國(guó)戰(zhàn)略進(jìn)一步發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要和價(jià)值導(dǎo)向。