（一）

一、我國對政府采購合同性質諸論

（一）民事合同否定說

持民事論的學者大致給民法性質總結了幾個觀點：第一種觀點認為政府采購合同屬于普通民事合同的范疇。是由于政府采購合同是采購人和供應商之間建立在平等自愿的基礎上，為明確雙方的權利義務而簽訂的協議。如一方違反合同的約定，應依《合同法》之規定承擔違約責任，既使由于預算削減等不可抗力而導致的合同無法履行，政府也會給另一方一定補償。由此確認政府采購合同屬于民事合同。第一種觀點為政府采購合同是民事合同的性質。因為政府采購合同的雙方是平等自愿的進行合同買賣，是采購方和供應商之間簽署的合同。目的是為了明雙方的權利與義務就此簽訂的協議。此協議根據我國《政府采購法》第四十三條規定，政府采購合同適用合同法。所以簽訂合同雙方，如果有一方違反約定，要按照《合同法》的規定來承擔相應的違約責任。由此推斷出政府采購合同屬于民事合同的調整范圍。但是，筆者不這么認為。首先從主體方面：一方面是政府，另一方面是民事主體，二者在地位上差距懸殊。在政府給出的案例中，我們都可以看出政府在給出投標人要求中根據事先定好的中標人的資格來編寫投標人要求資格，也就說整個政府采購的主動權掌握在采購一方，也就是政，談何平等。再就采購人而言，采購由于采購資金的確定性使得招標、中標等程序具有公益性，這就要求政府采購信息必須公開透明化。就在經濟全球化的今天，根據我國《政府采購法》第10條規定：政府采購應當采購本國貨物、工程和服務。這一條體現了保護民族工業的原則要求。但是其有限制了采購人的意思自治，又何談自愿。另個一觀點認為政府采購合同屬于民事合同的理由是，雖然政府采購關乎公共利益，但是縱觀公益其實就是每個個人的利益的總和。這種觀點的狹隘性由此可見，隨著政府采購在全球化的頻繁增多，可以得出一個重要的結論，就是政府通過政府采購這這種方式對整個國民的經濟進行宏觀調控。并且從我國《政府采購法》第9條規定，政府采購應當“扶持不發達地區和少數民族地區，促進中小企業的發展”。這是利于整個國家經濟發展的重頭戲，消除貧富差距也在政府采購的行動中得以體現。

（二）行政合同否定說

美國行政法學家古德諾提出，“行政法是功法的一部分，它規定的行政機關的組織和職權，并規定了公民在受到行政行為侵害時的行政救濟。”如果再將政府采購法劃入到行政法當中，那么就好比把公權力廣泛運用，那么行政法會變得漫無邊際，從而失去核心法律目的。正如美國著名的行政法學家施瓦茨（BernardSchwartz）指出的這一問題：“行政法是控制政府行政運作的法律部門。他的首要目的是將政府權利保持在其法律界限內，以保護私人不受這些權利的濫用。”另外，根據正義論經典的分蛋糕的例子，程序的重要性由此可見，政府采購中的合同雙方，一面采購人即政府，另一面供應商即法人或企業等。需要第三人來對其糾紛進行裁決、調節、仲裁等救濟方式。而在行政法的救濟倚賴行政機制，如行政監察、行政處分、行政復議、行政訴訟等；而經濟法更多的借助于民事訴訟，以及其他社會性救濟方式，比如專業機構和自治團體的救濟、信用制度、公益訴訟等。

（三）混合合同否定說

學界也有不少學者持政府采購合同為混合合同性質之說。總結起來，政府采購合同“代表了游離在民事契約和行政行為之間的行政契約的一種典型形態，而且是更加接近于民事的一種形態，也是很值得研究的一類行政契約。”其次借鑒大陸法系與英美法系之間的對比來得出結論。首先是大陸法寫的典型代表，德國而言。從德國古典行政法學的創始人梅耶發展起來的傳統觀念來看，由于政府采購不涉及一定程度的公共權威,因而只能作國庫行為來處理。因此，行政機關在采購契約締結過程中所有的決定，其中包括整個采購程序以及確定中標人決定，均屬于私法交易行為而不是行政行為。普通法系國家在行政法中并沒有政府合同的概念，如英國、美國的法律體系中是把政府參與的稱之為“政府合同”。其根本原因是普通法系沒有根本劃分公法與私法。綜上所述，可以看出混合說的依據很科學，也引用了大量的發達國家的做法，筆者認為相比較前兩種觀點來看，這種觀點不論在性質上，還是在司法救濟方面都給出了很好的示范。

二、政府采購的經濟法性質

政府采購由于其采購主體的特定性，資金來源的公共性，采購行為的非營利性，采購程序的公開性，采購對象的廣泛性和采購行為的政策性，市政府采購合同體現出政府適度干預經濟的經濟法本質。這些內容不是政府采購開始之初就存在的概念，而是隨著市場的變化，只有經濟法的性質才會最終適用于政府采購法。筆者將會從幾個方面分析此問題。

（一）歷史發展首先，經濟法現象在世界范圍內的出現表明，它是商品經濟關系發展到一定階段的必然產物。雖然，這種“一定階段”和“必然性”，在資本主義社會和社會主義社會是有所不同的，但共同的規律性在于：由國家有意識地調控市場經濟秩序。這種“調控”，不僅僅是針對市場失靈和政府失靈的應對之策，而且還表現出主動的、高屋建瓴的規范、引導和保障。由此可見，經濟法在現實國家治理的重要地位，是經濟法的宏觀調控作用，使得我國經濟飛速發展。從世界第一部關于政府采購的法律《聯邦采購法》，到20世紀30年代波及整個資本主義世界的經濟危機，再到60、70年代政府采購的國際化。讓人們懂得當市場調節的能力不足時，要開始國家對經濟的干預的作用，正所謂政府的“無形之手”。政府采購就是國家干預經濟的一種方式，隨著人們對政府采購認識更加清晰、全面，利用其特點來對國家經濟進行宏觀調控。

（二）適用于經濟法合同

值得注意的是，總結之前論述的關于政府采購法的性質諸論時，雙方學者持完全對立的觀點。這恰恰證明了政府采購的行為既有民法的性質，又有行政法的色彩。但是同時，要認識到政府采購資金屬于財政性資金，采購的目的是為了公共事宜，因此政府采購合同是一種特殊的合同。正如我國經濟（政府商事）法其實就是一部既體現民法又體現行政法的交叉而又獨立的部門法，經濟法的出現，更好的體現了整個市場的自我調節和國家進行干預相同一的和諧現象，與其說是新興法律不如說是可以跟上時代的潮流，筆者認為政府采購合同的性質恰恰符合了這一潮流的性質。所以政府采購合同符合經濟法的合同的特征，即政府商事的性質更為貼切。我們國家有相關規定，凡公權力直接介入或直接體現國家意志的經濟關系，均需由經濟法調整，或者有限適用經濟法，其次才適用民法。

（三）宏觀調控（作用、職能、價值）

宏觀調控是區別經濟法與其他法的最好證明，經濟法就是國家調控、干預經濟的法律規范的總稱，經濟法的最終目的是實現市場資源的有效配置，從而促進國民經濟的長期發展，靠的就是國家對經濟的干預與調控。筆者認為，這與政府采購合同的性質有著內在的吻合和外在的統一。根據我國《政府采購法》第9條規定：“政府采購應當有助于實現國家的經濟和社會發展政策目標，包括保護環境，扶持不發達地區和少數民族地區，促進中小企業發展等。”這一條就足以證明國家在制定法律的同時就已經做好了宏觀調控經濟的法律基礎。世界經濟的蓬勃發展，使得不僅僅是大企業的強健，從而也推動了一些中小企業的成長。就現在市場主體的多元化、經濟體制的不斷完善，給各國企業都提供了一個良好的平臺。這些中小企業在活躍經濟、增加就業、開拓市場和促進全國經濟的協調、健康、穩定的發展，以及在縮小地區經濟差異、促進區域經濟均衡等方面有著十分重要的地位和作用。認識到了中小企業的重要性，體會到了我國進一步發展經濟，縮小貧富差距，一定要對中小企業進行扶持?？梢钥闯?，中央政府是這么想的，也是這么做的。我國財政部、工業和信息化部于2011年12月29日印發了《政府采購促進中小企業發展暫行辦法》（財庫[2011]181號）。從而進一步加強國家對中小企業在政府采購活動中的力度。并且，相關負責人也就此項問題回答了多方記著的提問。負責人明確指出，根據《政府采購法》、《中小企業促進法》和《國務院關于進一步促進中小企業發展的若干意見》（國發[2009]36號）的規定，由財政部、工業和信息化部門的有關負責人牽頭制定了該辦法。利用政府采購來給中小企業更多市場、更多機會，從而推進中小企業的發展。通過采取預留采購份額、評審優惠、鼓勵聯合體投標和分包等措施，提高采購中小企業貨物、工程和服務的比例，促進中小企業發展。關于第九條的內容筆者認為還有一個更為重要的內容就是對環境的保護作用，加之對公共的信號作用，都證明了其本質。在2006年財政部、國家環?？偩致摵嫌“l了《關于環境標志產品政府采購實施的意見》，為我國在實踐中大力推行政府綠色采購提供了重要的制度和政策保障極大推動了環境管理體系認證和環境標志認證工作的發展，極大推動了政府綠色采購制度發展與完善，引導了企業綠色生產、百姓綠色消費。在全國大范圍出現霧霾現象的同時，我們要看到英國倫敦的教訓，已經學習倫敦的做法，在此關鍵的結點上，政府采購的宏觀調控作用會對此項內容起到巨大作用。

作者：王茜 單位：西安交通大學

（二）

一、經濟法責任的屬性

第一部分是指經濟法責任理論在整個法律責任體系當中是否具備法律責任；第二部分是指作為客觀存在的經濟法責任同其他法律責任之間的差異。到目前為止，我國的經濟法責任理論的研究當中，關于經濟法責任的獨立性方面的理論研究還十分有限，從而使得我國經濟法責任的獨立性陷入了兩個誤區當中。誤區之一是從法律責任的內容上看，法律責任分為民事責任、行政責任和刑事責任三種類型；誤區之二是把經濟法責任同經濟責任等同起來。經濟法責任的獨立性屬性可以從以下幾個方面體現出來：第一，經濟法的產生使得經濟責任法具有獨立性；第二，法律責任的不斷發展和演變使得經濟法責任具有獨立性；第三，經濟法責任在經濟法中具有一定的特殊性使得經濟法責任具有獨立性。

二、經濟法責任的特征

不管是哪個行業領域的法律，都具有自己獨特的特征。經濟法是經濟領域的一部法律體系，與刑法、民法等處于并列的位置。經濟法責任與其他法律責任一樣，作為經濟法中的重要組成部分，經濟法責任也就具有其相對應的特征。經濟法責任的特征主要有以下幾個方面。第一，經濟法責任具有一定的社會性。我國設立經濟法的目的就在于通過法律保證市場經濟的穩定，從而保證社會的整體經濟的利益。而經濟法責任的存在能夠有效地解決我國社會的個體與集體之間的矛盾，對我國經濟的發展和社會的持續健康穩定運行具有推動作用。因此，經濟法責任具有社會性。第二，經濟法責任具有一定的綜合性。在經濟法中，經濟法責任具有多種多樣的形式，因此，經濟法責任具有綜合性的特征。同時，經濟法責任的這種綜合性特征正是由經濟法責任的多樣性所決定的，不同形式的經濟違法所造成的社會危害程度和危害性質各不相同，不同危害程度的法律處罰程序也各不相同。在經濟法中，經濟法責任包括了民事責任、行政責任以及刑事責任。從這一方面來看，經濟法責任具有較為強烈的綜合性特征。第三，經濟法責任具有雙重性的特征。從經濟法責任的概念和定義出發，經濟法責任是國家機關強制規定的由違法主體所作出的一定的行為，補償被損害者的合法權益。因此，經濟法責任具有教育和警示、懲罰與補償兩方面的功能，也就是經濟法責任具有雙重性。第四，經濟法責任的訴訟具有一定的特殊性。我國訴訟法中指出，民事訴訟是為了維護主體與主體之間、自然人與法人之間、自然人與其他組織之間、法人與其他組織之間的平等的合法權益。行政訴訟則主要維護的是國家的權益。經濟法責任當中的訴訟大多數都屬于經濟公益訴訟，這種公益性的訴訟主要維護的是整個社會的整體經濟利益。與民事訴訟和行政訴訟相比，經濟法責任的訴訟具有一定的特殊性。

三、責任理論與主體結構之間的關系

在經濟法責任的研究理論當中，既需要對經濟法責任中的直接性的矛盾進行分析，同時也需要分析責任理論與其主體結構之間的關系。在法律范疇中，法律責任的承擔者有特定的主體，因此，不管是承擔者主體結構還是與主體結構具有一定關聯的權益機構，都會嚴重影響責任理論。從結構上看，經濟法的主體包括了調制主體和調制受體，這兩者分別享有經濟法中的經濟調制權和市場對策權，由于兩者所享有的權力不同，這兩者的責任也就各不相同，經濟法責任理論與經濟法中的主體結構具有一定的關聯性。在經濟法的主體結構當中，不同的主體會有各自的身份、地位，具有不同的行為目標和宗旨，從而在經濟法中所擁有的權利各不相同，需要承擔的經濟法責任也就不盡相同。其中，擁有經濟調制權的調制主體的權利與義務來源于組織法當中，這種情況下，調制主體所承擔的經濟法責任具有公法性質，從某種意義上說，這是一種違憲責任。由于經濟法中的主體角色具有多元化和多樣性的特點，因此，在經濟法責任理論當中，其難點問題不是調制受體的責任歸屬問題，而是調制主體的責任歸屬問題。從某種意義上看，經濟法責任既是法定的責任，也是一種角色責任。到目前為止，在我國經濟法責任的理論當中，關于經濟法責任主體的責任領域方面還比較滯后。

四、責任理論的具體責任形態

從經濟法責任的定義、經濟法責任的屬性以及經濟法責任的特征中可以得知，經濟法責任具有多種多樣的責任形態。經濟法責任的形態有可能是補償性責任，也有可能是懲罰性責任；有可能是財產性責任，也有可能是非財產性責任。在這些不同形態的經濟法責任當中，國家賠償、超額賠償、資格減免、引咎辭職等經濟法責任逐漸受到人們的重視。從補償性責任來看，在經濟法中，經濟法主體普遍情況下需要承擔的補償性責任主要是國家補償和超額補償兩種類型。其中，國家是國家補償的主體，市場主體是超額補償的主體。與行政法當中的國家補償有區別，經濟法責任當中的國家補償，主要的補償原因在于國家在宏觀調控或者是市場規劃當中出現失誤，從而對調制受體造成的損害。這種補償責任屬于積極補償，從狹義上說，這種補償責任也可以延伸為政府的一種隱性責任。

作者：董萍 單位：山西運城農業職業技術學院

（三）

一、產生否定觀與肯定觀的原因分析

通過經濟法學者的持續而富有說服力的主張之下，更多的學者認同了經濟法作為獨立法的部門而存在。這應當欣慰，然而，我們也應當思考為何否定者會認為其并非是獨立的法的部門。縱觀兩派的觀點，筆者認為其分歧焦點與經濟法的調整對象的界定不明有關。如顧功耘學者所認為：“所謂經濟法是否具有獨立的調整對象問題的論爭，實際上已經淪為一場理論上論證經濟法有否獨立調整對象和實踐上概括經濟法現象的共性這兩者各執一端的游戲。”值得我們思考的是否定者所認為的經濟法是否實際上是肯定者所認為的“經濟法”，還是說本身肯定者對自身的經濟法調整對象的不明晰導致的？筆者認為兩者皆而有之，后者尤甚。自從經濟法在我國誕生以來，對于何為經濟法本身存在諸多論斷。尤其是經濟法發展伊始，很多學者主張大經濟法觀點，即認為經濟法便是調整社會經濟關系的法律規范的總稱，其無限擴張了其調整特定關系的范圍，其將民商法的調整對象統統涵蓋進來，使得經濟法成為了大雜燴。這種經濟法的“侵略”行為必將遭致“革命”或是“起義”。因為無限制的擴大其調整對象，將原本有民商等法律部門調整的經濟關系一刀切、無差別的包括與經濟法中，必然會孕育否定觀。

二、幾種典型肯定觀點及筆者評析

經濟法的致命缺陷在92年之后的幾大學說中有所認識：

1.楊紫?@學者的經濟協調關系說：認為經濟法是調整國家協調本國經濟運行過程中發生的特定經濟關系。2筆者認為該學說雖剔除了原大經濟法觀點中屬于民商法的調整的經濟法律關系，卻并沒有對企業管理作出具體劃分以及將社會經濟保障關系籠統劃入。

2.李昌麒學者的需要干預經濟關系說：認為經濟法調整需要由國家干預的經濟關系。3筆者認為該學說認識到了國家在經濟運行過程中的干預的必要性，卻沒有對需要的標準予以界定也沒有干預的領域或層次作出具體的劃分。

3.劉文華學者的經濟管理市場運行說：認為經濟法是國家為了保證社會主義市場經濟的協調和發展而制定的，有關經濟管理關系和市場運行關系的法律規范的總稱。4該學說將經濟關系劃分為國家經濟管理關系、市場運行關系、組織內部經濟關系、涉外經濟關系五類，筆者認為該學說在劃分的標準上缺乏統一性。而且，該學說在內容上將經濟聯合、經濟協作關系等都列入其中，難免使人認為有大經濟法的嫌疑。

4.漆多俊學者的國家經濟調節關系說：認為經濟法調整國家調節社會經濟過程中國家調節而引起的、以國家為一方主體的社會關系。5該學說是三元論，即宏觀調控關系、市場規制關系和國家投資經營關系。該學說在類別劃分上較為簡潔而全面，在關系要素上既強調了關系的起因是國家調節社會經濟所引起，也強調了經濟法的國家主體性，使得經濟法的調整范圍的界限較為清晰而恰當。

5.王保樹學者的社會公共性說：認為經濟法調整發生在政府、政府經濟管理機關和經濟組織公民之間的以社會公共性為根本特征的經濟管理關系。6筆者認為該學說雖然在認識經濟法調整對象上給出了一個新的思考切入點，但是存在兩大缺陷，一是沒有清晰的辨別政府的行政主體身份和經濟法主體身份的重合性，即經濟法的一方主體應當是國家，而政府在絕大多數往往代表了國家，從而成為經濟法的主體，然而并不意味著政府便是經濟法的主體之一；二是該說運用“社會公共性”這一抽象而模糊的概念來代替了經濟法的調整對象這一較為抽象的概念使得其說服力不足。

6.顧功耘學者的海派經濟法論：認為經濟法是調整在市場經濟中，現代民主國家，為了彌補市場經濟的缺陷，實現社會整體利益的可持續發展，履行國家經濟管理職能過程中與社會組織、公民發生的經濟關系以及本代人與后代人、本代人與本代人之間的經濟關系。7筆者認為該學說在定義上過于繁雜，分類上也存在標準混亂的情況，但是此學說對于經濟法的調整對象作了較為明晰的界定，提出以彌補市場經濟的缺陷為協調限度。

三、對于經濟法肯定觀的思考

筆者以為經濟法是一門獨立的法的部門，一方面經濟法所調整的經濟關系具有特定性與共同性，外部區分一般民商法中的經濟關系而體現出的特定性；內部該特定經濟關系都是國家調節或者國家協調本國社會經濟過程中而產生的經濟關系而表現出的共同性。另一方面是具有這一特定性與共同性的經濟關系已經十分龐大，以至于國家調節本國經濟的職能越發重要，越發需要一門專門的法律予以規范。然而，當下關于經濟法的探討的重心已經從“經濟法是否是一個獨立的法的部門”這一外部論爭轉移到“經濟法特定的調整對象如何界定以及如何歸類”這一內部論爭上來了。本人贊同顧功耘學者的調整對象的界定、因為它是植根于民主政治與市場經濟兩大基石之上，只有政治充分民主、市場經濟良好發展才有實質意義上的經濟法，而區別于計劃經濟時代的行政化經濟行為。該學說注重社會的長遠利益，充分認識到了經濟法的社會性。在功能上，其將國家調節經濟的目的限縮在修正市場缺陷的功能，該點認識到了經濟法的通過經濟規律這一杠桿來影響市場主體的行為選擇，從而間接的達到其調節本國經濟的效果，這也區別于行政行為的直接性。在主體認識上也比較到位即一方主體是國家，此點便很好的區別于一般的民事、商事經濟關系。但是在該學說的定義上過于繁雜，筆者認為該定義和漆多俊學者的定義相互借鑒可能會更好，即筆者認為經濟法是現代民主國家，為了彌補市場經濟的缺陷，在調節本國社會經濟過程中，履行國家經濟管理職能而引起的、以國家為一方主體的社會關系。筆者認為該定義既彌補了漆多俊學者在國家協調本國經濟過程中的目的性上不足，同時也涵蓋了顧功耘學者的定義要點也簡化了其定義使其更為明了清晰。

作者：張明良 單位：浙江財經大學