作者：王冠 單位：鄭州大學法學院

刑事違法性與一般違法性的界域所謂一般違法性，是指違反全體法秩序的情況，因此，刑法的違法性便是指違反刑法規范的的情況即刑事違法性。⑤日本學者認為違法性包含一般違法性，如：殺人、通奸、不履行債務等；蘇俄學者則認為違法性只針對刑法領域的違法不包含一般違法的情況。通奸行為、不履行債務行為在刑法分則條文中均無明確條文與其相對應，只有在這兩種行為引發的其他行為侵害到或威脅到刑法所保護的法益，如：長期通奸可能發展成為重婚時；不履行債務引發的報復行為，使得一方當事人身體受到傷害或者死亡等情況的發生才涉及到刑法領域。所以通奸或不履行債務的行為，屬于《婚姻法》或《民法》規范所保護的范圍的，而不屬于刑法領域評價范圍之內，因而不存在構成要件的違法性的問題。從違法性的內涵可以看出，它不僅是判斷犯罪成立獨立的要件，而且是作為一個要素與構成要件結合為一體對犯罪發揮著進行實質判斷的功能。所以，違法性應該是相對于刑事違法而言的。行為的違法性應在滿足構成要件該當性的范圍內，即刑法所保護的法益范圍內進行。因為構成要件的首個要件該當性給我們描繪出了一個構成犯罪的原始基本框架，只有在刑法所保護的法益受到了侵害或者威脅的情況下，才能進一步地討論犯罪構成要件中的違法性、有責性，繼而確定構成犯罪與否。如果不滿足犯罪構成要件該當性，那么違法性也就無從談起。

違法性的本質及其刑法定位

（一）違法性本質的理論沿革

要探討違法性的本質，離不開對違法性理論沿革的了解與認識。其中較具有代表性的觀點如下：

1.形式的違法性與實質的違法性。形式的違法是指違反國家規定、違反法制的要求抑或禁止規定的行為。⑥基于形式的違法性的定義不能明確違法性的實質，因此引出了對于實質的違法性理論的探討。其中有代表性的觀點一種認為犯罪的本質是違反社會共同體內的倫理規范，從而在一定程度上侵害法益的行為；⑦另一種則指出違法性的實質是對法益的侵害或威脅，認為行為對法律關系的破壞性或違法性一般宜解釋為行為對權利或權力的侵犯。⑧

2.主觀違法性論與客觀違法性論。主觀違法性論將命令規范和意思決定規范理解為法律規范的范疇，即只有能夠理解并作出意思決定的人的行為，才存在有無違法性的問題；⑨客觀違法性論將法律規范理解為客觀的評價規范，只要侵犯了法益或者違反了規范，那么就是違法，而不管行為人的年齡和責任能力以及主觀上有無故意、過失或期待可能性。⑩

3.行為無價值和結果無價值論的對立。行為無價值是從違反社會規范的行為中尋求違法性的本源，在違法性的判斷上重視行為本身的反倫理道德性，認為刑法的機能是維持社會基本的倫理秩序，犯罪的本質就是對社會倫理規范的違反。11結果無價值是指從法益侵害的結果中尋求違法性的本質，其主要理由和根據是將刑法的目的理解為對法益的保護，犯罪的本質是對法益的侵害，因此，所謂的違法性也就是對法益的侵害或者威脅。

（二）違法性在刑法理論體系中的定位

首先，在形式的違法與實質的違法的理論討論中，形式違法性論的著眼點在于重視行為本身的意義，即只要行為違反了社會秩序、倫理規范就可以認定此行為具備違法性。但是，考慮到行為對社會倫理道德的違反似乎更屬于犯罪學的范疇，這放低了入罪的門檻，有悖于刑法的謙抑性。而實質違法性則重視作為行為的結果是否侵害或威脅到法益，行為只要對法益造成侵害或者威脅便可認定為違法，這種從客觀立場出發，考慮行為是否威脅或者侵害到了法益以認定行為是否具備違法性的論點更能體現出刑法的審慎與科學性。其次，關于客觀的違法性和主觀的違法性的討論都置于犯罪體系中：確認客觀上違反刑法規定的行為即違法性的評價，判斷行為人理解規范的能力或者對規范理解的可能性，即進行有責性的評價。這樣的思考方法，由一般到特殊，與所謂實務的犯罪認定方法也相一致。12從這個意義上講，大陸法系犯罪構成體系內客觀的違法性值得提倡。之所以在違法性方面強調評價規范即客觀的違法性論，在有責性方面強調決定規范即主觀的違法性論，主要是基于司法實踐中對于犯罪認定方法的一致性。畢竟大陸法系構成要件的理論體系便是犯罪認定的過程，可見違法性在刑法理論體系中對于犯罪認定的核心地位。可見，圍繞違法性理論而展開的相關論戰，已無形間促使著刑法理論的發展，使其向著保障社會利益的同時也注重保護個人利益、合理對待犯罪與違法、合理的劃分刑法與倫理、合理的調節刑事立法與刑事司法的關系這個大方向前進。

違法性的中國化——“刑事違法性”的體現

（一）刑事違法性與違法性的關系厘定

在我國的刑法理論中，犯罪行為是刑事違法性與社會危害性的統一。13刑事違法性是罪刑法定原則的體現和反映，即為犯罪的法律特征；社會危害性是刑事違法性的基礎，它說明了為什么立法者將該罪規定為犯罪的內在根據，被稱為犯罪的實質特征。14由于我國與德日國家刑法的理論體系不同，故此對于違法性理論中“形式的違法”與“實質的違法”的認識也存在較大差別：

1.刑法理論體系中的地位不同。大陸法系中違法性是犯罪論體系內的一個構成要件，因而形式違法性與實質違法性是犯罪論體系的重要組成部分，是在犯罪論體系內討論的；我國“形式的違法”與“實質的違法”體現在刑事違法性與社會危害性兩方面，而這兩方面是犯罪概念的重要組成，是在犯罪概念中討論的。

2.評價范圍和內部要素不同。大陸法系中的“形式違法性”是基于全體法秩序的角度對行為的評價，其刑法理論中的“實質違法性”主要是對法益的侵害或者威脅，因此立足于一種客觀主義的立場，不包含主觀的要素在內；而我國的刑事違法性則強調對刑法規范的違反，我國的社會危害性不僅要考慮行為的手段、方式等客觀因素，同時也要考慮到行為人的人身危險性，是主客觀要素相統一的產物。

3.在定罪過程中的作用不同。大陸法系中的“形式違法性”與“實質違法性”作為定罪標準的犯罪論體系中的內容，與犯罪的認定直接相關。我國犯罪概念是犯罪構成的基礎，犯罪構成是犯罪概念的具體化。因此，犯罪的法定概念只解決犯罪是什么的問題，不應當、也不可能解決為什么是犯罪的問題。15犯罪概念是劃分罪與非罪界限的總標準，而犯罪構成是認定犯罪的具體標準或稱之為犯罪成立的標準。此外，從我國刑法規范與其他法律規范的關系來看，刑事違法性表現為兩種情況：一是直接違反刑法規范；二是違反其他法律規范但因情節嚴重進而違反了刑法規范。所以，單純違反其他法律而沒有違反刑法的行為，不具有刑事違法性。刑法之所以禁止某種行為，是因為該行為侵犯了我國刑法所保護犯罪客體（犯罪客體在法律形式上是行為對法律關系的破壞性或行為的違法性，在法的實質上是行為對法益的侵害性16），且具有嚴重的社會危害性。又因為社會危害性的內部結構是主客觀統一的，故刑事違法性也是主客觀統一的，即只有達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人，在罪過心理支配下實施的侵犯合法權益的行為，才可能具有刑事違法性。這也可以理解為大陸法系構成要件的違法性和有責性的結合。