法律職業教育的技術主義傾向及其克服

　　摘要: 受技術性法律職業主義理念的影響，法律職業教育墮入技術主義的誤區。具體體現是: 輕視法律職業倫理培養，偏重法條識記而不屑法學理論分析，注重實務技能教育而忽視法律思維能力的形塑。要克服法律職業教育中的技術主義傾向，應該堅持不偏不倚的法律職業主義理念，并以法律職業素養為教育內容的指引，強化法律職業倫理教育，注重法學理論教育以及法律思維能力的養成。

　　楊信， 黑龍江高教研究 發表時間：2021-08-05

　　關鍵詞: 法律職業教育; 法律職業主義; 技術主義

　　法律職業教育是以培養法律職業人才為目標的教育模式。受技術性法律職業主義理念的影響，法律職業教育出現唯技術論的技術主義傾向，墮入窄化解讀法律職業素養的誤區。不能識別并克服法律職業教育中的技術主義傾向，法律職業教育將會偏離預定的軌道。以法律職業主義為觀察分析問題的起點，重讀法律職業的職業素養，引導法律職業教育走出技術主義誤區乃當務之急。

　　一、法律職業教育技術主義傾向的形成

　　法律職業主義是奉法律行業為職業并以專業性、公共性及自治性為支撐的理念與實踐[1]。專業性描述法律職業的智識條件，此乃法律職業存在的正當性基礎; 公共性指明法律職業的宗旨，作為承擔特殊職業責任的法律職業必須具備為公眾服務的精神; 自治性意味將法律職業與其他行業區別開來，形成實現自治的法律職業共同體，此乃法律職業主義者的愿景[2]。三大基石之間的良性互動成為法律職業健康發展的有效保障，然而，受哲學觀念、政治觀念的影響以及各種利益的驅使，建構的法律職業主義抑或愿景中的法律職業主義并不必然在現實中獲得完整的呈現。

　　歷史上，法律職業主義歷經由公共性職業主義向技術性職業主義的轉變。古希臘亞里士多德的“政治責任論”被認為是法律職業主義的理論基礎，該理論的核心要素是愛國及對政治的熱愛，而律師因其對法律的固有尊重和對法律的貢獻，被認為是最具愛國精神的職業，律師最有可能將共和精神傳遞至私人領域，尤其是個人利益至上的商業領域，律師因此被認為是最可靠的愛國者階層以及公益事業奉獻者[3]。在這種思想的影響下，法律職業主義理念十分注重法律職業的公共性。后來，受霍布斯和洛克契約論的影響，法律職業的專業性、技術性得到張揚，律師的愛國主義精神、奉獻精神逐漸向“無公眾道德責任”轉變。在契約論看來，法律秩序只是一種生活方式，不需要借助自我犧牲的奉獻來維持，所有公民都是私人個體，其在法律允許的范圍內追求私人利益，而法律的數量以及標準的復雜性超出公民個人的能力，因此律師的出現就是幫助同胞在法律秩序的航道里順利航行[4]。在對私人利益的追逐中，法律職業主義愈發展現其專業性、技術性的一面。

　　技術性法律職業主義是契約論思想蔓延至法律職業層面所形成的關于法律職業應該做什么的法律職業觀，其誕生之后并于一段時期成為關于法律職業的主流觀念，有其合理性。首先，技術性為法律職業提供合法性基礎，推動法律職業共同體形成。教育性與法律性是法律職業教育的基本屬性[5]，而法律性正是對法律專業性、技術性的強調，意味著應該通過法律職業教育培養法律職業人才，促成擁有相同知識背景、相同科班淵源、相同法律思維、相同關聯利益的職業共同體誕生。其次，技術性法律職業主義有助于維持法律本身的穩定性和可操作性。在分析法學看來，法律與道德不存在必然的聯系，我們應該專注于實在的法律而非應然的法律，通過概念解析、邏輯推理等途徑確定并適用法律。最后，技術性法律職業主義有助于維護個體利益，避免法律職業者陷入多向度的職業倫理沖突。

　　割裂公共性的技術性法律職業主義日益自我化，技術至上、唯技術論逐漸成為其標簽，這必定使法律陷入工具化，使法律職業陷入商業化以及無序化。所謂工具化，即法律是純粹抽象的工具而非承載價值理念的信仰，法律職業者是冷漠的法律操作工而非手執正義之劍的使者，法本無良惡之分而只有有用無用之別。所謂商業化，即法治社會里，律師如同法律社會意識形態的零售商[6]，追求經濟自由但否認道德責任感、追逐地位獨立但希望獲得國家保障成為律師們的心聲[7]，商業化運作已使律師喪失其擔當法律價值守護人的品性[8]。所謂無序化，即法律職業陷入無序發展狀態。一方面，伴隨競爭形成的低價市場必然充斥劣質的法律服務; 另一方面，等價交換原則支配下的法律服務卻淪為富人的專享[9]。

　　當我們在追問“好律師能不能也是好人”時[10]，以技能培養為中心的法律職業路線迅速在法律職業教育中盛行，法律職業教育走向技術性的過程中所應承載的公共向度被有意無意地忽視或掩蓋[11]，法律職業教育的技術主義傾向由此形成。

　　二、法律職業教育技術主義傾向墮入的誤區

　　法律職業教育因應技術性法律職業主義，但唯技術論的法律職業教育其實已墮入誤讀法律職業的誤區，形成對法律職業素養的窄化認識，包括對法律職業應具備素養之整體與具體構成要素進行窄化解讀，忽視法律職業倫理就是對法律職業素養之整體進行窄化解讀，而在談及法律職業之知識素養時，僅強調法條知識而忽視法學理論知識，在談及法律技能教育時，僅強調實務技能而忽視智能技能，就是對法律職業素養之具體構成要素進行窄化解讀。

　　波斯納認為，職業是一種需要訣竅、經驗、“聰明”以及抽象專業知識的工作[12]。季衛東認為，法律職業者通常具備下列素養: 第一，有為公眾服務之志; 第二，學識淵博; 第三，熟諳專業技巧[13]。其中，專業技巧非僅僅描述實務技能，而是一種法律職業者獨有的技術理性，比如，法律職業人建基于三段論推理上的兼聽則明的思維方式[14]?？梢?，法律職業倫理、法律知識、法律思維能力以及實務技能應是法律職業者的基本素養。事實上，我國法律職業制度也是從倫理、知識、思維能力以及實務技能等層面分別規定律師、法官及檢察官的遴選條件。法律職業倫理強調為社會負責，以實現社會公平正義為價值追求，其是支配法律職業者思想與行為的根本準則，是沉淀于法律職業者心底的道德法律[15]。法律知識包括一系列法律原理、法律學說和不計其數的法律規定，法律職業者應當系統掌握這些法律知識并將其運用于解決復雜的法律問題。法律思維能力是問題導向下的法律分析與運用能力，也即學者們所稱的智能技能[16]。根據布魯姆分類學，這些能力包括但不限于: 一是理解法律規定、理論與學說; 二是反思法律規定的不足與理論學說的缺憾; 三是針對具體糾紛識別焦點問題; 四是對問題進行事實分析與法律分析; 五是根據現有法律規定設計問題的解決方案[17]。實務技能是從事某項具體法律實務時所必備的技術性能力，這些技能包括但不限于: 一是交往、表達、溝通、協商能力; 二是法律文書撰寫能力; 三是證據能力; 四是法律解釋能力; 五是把控訴訟程序能力[18]。

　　在法律職業倫理的指引下，發揮自身法律思維能力，運用法律知識和實務技能，實現法律正義和社會正義的統一，促進法治秩序與社會秩序的建立，是法律職業應有的角色定位。在當今社會，受功利主義思想的影響，法律職業倫理常常在不經意間被抹殺或者在談及律師職業倫理時往往只強調“黨派性忠誠”，律師職業行為必然會走向公眾利益的對立面，這將直接導致法律職業的商業化與庸俗化[19]。在技術性法律職業主義理念影響下，法律知識被窄化解讀為法條知識，法律職業教育堅持概念化、抽象化的“法條主義”，學生無法理解法律條文所蘊含的深刻法理，無法經由條文知曉規則，經由規則認識制度，經由制度探究法治精神，即使記憶力再強的學生能在大腦中存貯成百上千的法條，這些法條也是僵化的，這些知識也是支離破碎的。與“法條主義”的技術性傾向保持一致，在法律思維能力與實務技能層面，只強調實務技能而忽視法律思維能力，處理與各方主體的關系、掌控庭審程序等成為法律職業教育的重點內容。

　　法律職業蛻變成一種將賺錢作為職業美德和能力體現的利益集團抑或因法律思維的技術性冷漠而致司法公信度降低的技術人，職業倫理缺失，法理知識缺乏，法律思維能力不健全，法律職業人成為五音不全的法治音符演奏者。法律職業一旦遠離其應有的社會意義，則其只是一種從業者的生存與生活方式，關于法律職業對正義推動的希冀可能就永遠只是一種憧憬、一個夢想。

　　三、法律職業教育技術主義傾向的克服

　　( 一) 教育理念: 堅持不偏不倚的法律職業主義

　　以唯技術論的技術性法律職業主義為理念指導，是我國法律職業教育走向技術性路線的思想動因，導致法律職業教育墮入對法律職業素養的碎片化認知中，因此，法律職業教育應該堅持不偏不倚的法律職業主義，既要注重法律職業的專業性抑或技術性，也應強調法律職業的公共性。不偏不倚的法律職業主義理念與法律教育的基本屬性正好對應。這實際上就是要求法律職業教育既要注重法律性，也要注重教育性。注重法律職業教育的法律性，即識別傳統法律教育將法學理論與法律實踐分割開來的做法，意識到法律的實踐性特征，注重培養法科學生理論聯系實際的能力。強調法律職業教育的教育性，即意識到法律職業教育的根本宗旨在于育人。德國存在主義哲學家雅斯貝爾斯認為，教育是對人之靈魂的教育，而不是理論知識的簡單堆砌[20]。醫學教育旨在培養醫生，法學教育旨在培養法律職業人，這是對法學教育大家庭中不同學科教育之個性的凸顯，但個性以共性為依托，不堅持共性的個性無所依附，無論培養目標存在多大差異，法學教育、醫學教育等均是教育體系的有機構成，教育之 “立人”本性自應包含于法律職業教育在內的不同學科教育的使命中。

　　( 二) 教育內容: 以法律職業素養為指引

　　1. 強化法律職業倫理教育

　　“德法兼修，德為先”，法律職業教育必須打破人才培養過程中“技巧勝過美德”的陳規，扎實開展法律職業倫理教育。

　　第一，將集中式教育與滲透式教育相結合，實行貫穿式法律職業倫理教育。集中式教育，即法律職業倫理被濃縮為法律職業倫理規范體系，然后由專門的課程將前述規范體系一網打盡。集中式教育通過職業倫理規范之提煉凸顯法律職業倫理教育內容的獨特性，能短時將具體法律職業倫理要求傳授給受教育者，然而，集中式教育難以培養學生法律職業倫理能力。滲透式教育，即不將法律職業倫理作為一門單獨的專業課程進行開設，法律職業倫理內容分散融入法學知識教育和法律技能教育中[21]。滲透式教育跳出法律職業倫理歸屬于法哲學或法理學的窠臼，堅持把法律職業倫理教育貫徹于法學教學全過程，使學生能在部門法的學習中鍛造自己的法律職業倫理能力，但在滲透式教育中，倫理教育容易被當作教學的附屬品，從而導致“只教法律不教道德”的“道德貧瘠”現象[22]。將集中式教育與滲透式教育結合可以取長補短，使學生在認知法律職業倫理的基礎上形塑自己的法律職業倫理能力。

　　第二，將知識教育與情感教育相聯系，實行融合式法律職業倫理教育。將法律職業倫理作為知識進行傳遞乃法律職業倫理的知識教育模式，在此種模式下，學生能正確認知法律職業倫理，但容易出現知行脫節的現象。情感教育，即綜合使用語言、形象、行為等多種手段，激發學生的情感認同，使其形成正確的倫理思想[23]。在此種模式下，學生能對法律職業倫理感同身受，但也容易把法律職業倫理教育庸俗化為感官享樂式審美實踐，法律職業倫理的永恒意義因此被抹殺。道德知識對于個體的價值呈現為“不知—知—信”的遞進層次。第一個層次，由“不知”跨越到“知”，學生知悉法律職業倫理道德是什么; 第二個層次，從“知”到“信”，學生將公平 正 義 等 法 律 職 業 倫 理 要求作為自己的信念與追求[24]。因此，將知識教育與情感教育相結合，實施融合式的法律職業倫理教育，符合法律職業倫理自身特點。受教育者在知識教育中對法律職業倫理產生初步認知，在情感教育中理解認同法律職業倫理，形成正確的倫理思想，借助內心的引導，最終轉化為穩定的行為習慣。

　　第三，以中華傳統倫理思想為根基開展法律職業倫理之浸潤式教育。每個民族都有屬于自己民族的經過歷史長河洗禮的獨一無二的倫理思想，此乃法律職業倫理教育的根基。法律職業倫理教育不可能脫離中華民族傳統倫理思想而單獨存在，割裂中華民族傳統倫理思想的法律職業倫理教育將如同無根的浮萍，隨波逐流，迷失方向。20 世紀偉大的精神之父阿爾伯特·史懷哲曾對中華民族傳統倫理思想大加贊美，他認為，中國的倫理思想對人們之間的行為提出了高規格的要求[25]。法國社會學家龐德教授則提出，司法人員的職責乃維護民族正義，自應知悉民族文化及其性格與理想[26]，然而，清末以降，在以西方經驗解釋和解決中國問題之思想的影響下，相關法律職業倫理立法與行業自治規范效仿西方國家而建立。殊不知，西方法律職業倫理得益于特定國家觀念與制度、物質與精神的長期發展，無視法律職業倫理孕育于具有頑強生命力的傳統文化土壤的現實，試圖以移植的方式硬生生地實現外來職業倫理與本土文化的嫁接，是對現實問題與困境的罔顧[27]。我們理應堅持文化自信，把中華傳統倫理精神作為生成法律職業倫理的養分。

　　2. 注重法學理論教育

　　在布魯姆分類學中，知識包括諸如所有權的定義、侵權責任的要件以及平等理論等[28]，然而，在技術性法律職業主義理念影響下，法律知識被理解為法條知識，法條至上成為當然的存在。實務界對法科學生諸如“高分低能”的批評使得法條至上仿佛承載著回應社會現實的功能，這種批判會讓人產生學生只會理論而不會操作的誤認。殊不知，學生腦海中的理論知識只是強化記憶的結果，而非對法律理論有真正的認識，學生往往能復述理論知識卻無法進行進一步的法理解釋[29]。在實務中，司法人員就案論案、無法道明個案中的法理、無法抽象出普遍性原則進而引發同案不同判的現象，則讓我們可以管窺司法人員有限的法學理論水平。在我國法律職業教育中，也許缺位較嚴重的不僅是實踐教育，還有理論教育，誤以為理論教學十分成功而實踐教學不足，進而忽視理論教學而重視實踐教學，將會墮入舍本求末的改革歧路。

　　法律是規范人們行為的準則，但唯有令行為者信服，法律才能得到遵守，而行為者信服的是法律規范中所蘊含的法理。法學本就是說理的學問，必須最講理，法律的強制性才有依托，也才有意義[30]。法理也因此承載指引法律、續造法律、填補法律空白的重要功能。相比于具體且變動不居的現實生活，法律規則是抽象而滯后的。法條主義恪守法律，將法律規范作為分析問題解決問題的唯一依據，一旦遭遇法律規則的局限性，就無所適從。遇到法律規則同現實生活脫節的情形，就只能訴諸法理。比如，《瑞士民法典》明確將法理規定為法的淵源，英美國家則在裁判中特別倚重法的基本理念?？梢?，法學理論不是空洞的，而是實在的; 不是靜止的，而是靈動的; 不是無足輕重的，而是至關重要的。

　　孔子曰“思而不學則殆”，思考不能替代扎實的法理知識。拋開法理知識的法律思維，充其量只是一種法律規則思維，而“作為法律思維依據的‘法律’還包括法治理念、法律價值、目的等”[31]。唯有深入領悟法學理論，才能真正獲得思考之后醍醐灌頂、豁然貫通、大徹大悟的體驗，才能產生 “登高丘，望遠海”的絕妙感受。對于法科學生而言，學習法理知識既是目的也是手段: 作為目的，法理知識開啟法科學生的無知之幕，填補學生腦中的法律空白; 作為手段，法理知識是法科學生獲取復雜法律技能的基礎。沒有深厚的法理知識作鋪墊，即使聰明的腦袋能裝進成千上萬的法條，這些法條也只是一種雜亂無章的堆放，既無以為樂，也無以致用。法理知識不僅如同腦海中的經緯線，將法條知識有序串聯，使法條知識凝結為有機整體，而且為思維之火提供必要的助燃劑。

　　在當前我國的法律職業教育中，學生一方面對法理知識不屑一顧、淺嘗輒止; 另一方面，卻將法律條文奉為圭臬，萬事求諸法條。法科學生這種厚此薄彼的做法是法學理論教育嚴重缺失的體現。因此，法律職業教育必須重視法學理論教育。第一，在閱讀中鍛造理論素養。法學理論學習不是教師一個人唱獨角戲，它要求學生必須花大量時間去學習理論去掌握理論。從教材上可以記住自由是法的價值，但只有花時間認真閱讀有關自由的書籍，才能真正理解自由的真諦。因此，學生應該形成閱讀法學經典著作的習慣，在閱讀中領悟法學理論的魅力。“讀書使人心明眼亮”，多讀書，自然就會找到法學理論的源頭活水。第二，堅持將法學理論運用于法律實踐，在法律實踐中升華對法學理論的認知。沒有正確理論的指導，就沒有正確的社會實踐，法律實踐需要法學理論的指導，但停留于抽象法學理論，而不以法學理論分析具體問題，將法學理論看成是包治百病的良藥，容易導致教條主義。理論要用來指導實踐并在實踐中獲得新生，這是理論自身的品格。

　　3. 注重法律思維能力的養成

　　法律思維能力是法律人運用法律規范針對具體案件事實作出決策的特殊思維能力[32]。所謂“目光往返于法律與事實之間”正是法律思維能力的要求與體現。

　　在我國法律職業教育中，智能技能教育缺席，學生法律思維能力嚴重缺乏。首先，學生缺乏進行法律思維的前結構。由于對法律知識的窄化解讀，學生不理解法學理論，憑借記憶貯存純粹的法條知識，這些碎片化的法條知識根本不足以提供法律思維所需的知識動力。其次，學生缺乏問題意識，難以形成解決問題的方案。生活事實往往如同流水賬般自然存在，故在梳理事實時需要發現法律問題，而法律規定的出臺并不是與生活事實一一對應的量體裁衣，法律問題的復雜性往往需要我們發現、識別法律，甚至要求能洞察出法律規定本身的空白所在抑或沖突之處。學生所接受的滲透到骨子里的“正確式”教育無法挖掘學生的反思能力，無法找到問題所在，就不能形成解決問題的方案。最后，簡單機械的法律實踐并不能培養學生的法律思維能力。在技術性法律職業主義理念的影響下，實踐教學往往被認為是培養學生法律思維能力的重要方法，事實卻并非如此。來自哈佛模式的案例教學是案例與蘇格拉底法的融合，拋開蘇格拉底法的講授式案例教學無益于學生法律思維能力的培養。模擬法庭教學本是針對學生法律思維能力的提升，但其開展的偶然性、表演性決定模擬法庭教育在培養學生法律思維能力層面上收效甚微。而診所教育教授更多的是實務技能，而非形塑學生法律思維能力。

　　技巧終會過時，能力才會永在，授人以魚不如授人以漁，學生的法律思維能力得到強化，才能對社會對職業產生較強的適應性，因此法律職業教育必須培養學生的法律思維能力。除了通過強化法學理論教育建立學生思維能力得以形成的前結構以外，法律職業教育還應該培養學生問題意識，并通過練習形塑學生的法律思維能力。第一，培養學生問題意識。按照蘇力的闡釋，問題意識包括兩類: 一類是來源于真實世界的經驗而非概念層面的問題意識，這種問題意識是實踐的而非玄思的; 另一類是直接從法律規范中進行邏輯推演而產生 的 問 題 意 識，這種問題意識是玄思的而非實踐的[33]。從法律職業的實踐性來看，法律職業教育所要培養的主要應是面向中國社會實踐的問題意識，然而，事實與法律不是斷然分離、彼此孤立的，法律制度并不總是完美的，面對現實問題，法律有時是周延的，有時卻是殘缺的，通過邏輯分析，填補法律漏洞抑或解決法律沖突，進而追求良法善治，也是法律職業人的責任所在。因此，要培養良好的問題意識，就必須始終保持對現實問題的關注與對法律制度的反思，同時提升個人在事實與法律兩個場景及語境中切換的能力，以法律視野觀察中國社會現實，從社會現實與法律制度之間的對話中提煉問題，并于法律框架下謀求解決問題的方案，真正踐行以事實為依據、以法律為準繩的法律理念。第二，通過練習培養學生的法律思維能力。俗語說，“鏡子不擦不明，腦子不用不靈”。智能技能培育的重要方法就是練習。培養法律思維能力的練習有質的要求，這種質的要求強調學生必須在教師的指導下進行練習。練習能延長記憶并進行轉移，這就意味著練習中的錯誤體驗如果得不到糾正，就會自我復制甚至蔓延終生，練習就會適得其反，因此，必須有理論功底深厚實踐經驗豐富的教師指導學生進行旨在培養法律思維能力的練習，以期練習產生實效，而不僅僅是走過場。培養法律思維能力的練習有量的要求，即必須通過長期、反復而非短時、偶爾的練習，法律思維能力才能養成。在長期反復的練習中，學生形成有序的邏輯思考路徑，養成獨立思考的習慣。如同肌肉在進行反復練習之后產生條件反射而擁有肌肉記憶，在不斷的練習中，法律思維能力也會出現條件反射，特定的法律思維方式也由此產生。

　　總之，法律職業教育不僅要給學生傳遞法條知識，培養學生實務技能，還應開展法律職業倫理教育，夯實學生的法學理論功底，形塑學生的法律思維能力。唯有如此，才能培養出符合新時代法治要求的高素質社會主義法治人才。