公共利益的現代法律轉向

　　在西方公共利益的傳統理論中，公共利益是表示某種“普遍利益”，即“確信有益于社會中每個人的某種價值觀念”。[1]但是這主要是在價值一元和利益一元社會下的理論假設，例如盧梭以“一致同意”作為判定公共利益的價值標準，這種準則意義上的“公意”是無須經由任何程序的、無條件的絕對的存在，在盧梭的理論中只是一個烏托邦的存在。近代以后，尤其是自從進入資本主義社會以來，整個社會的利益主體和價值觀念開始朝多元化方向發展，公共利益作為一種普遍利益的存在受到挑戰，多元化的利益需要通過法律調整才能得到整合。而公共利益通過與憲政理念的結合，得以實體化和法律化，完成了從一般政治學、哲學理念到法律價值和法律概念的現代轉向。

　　一、公共利益現代轉向的理論基點：外在視角與內在視角的區分

　　從公共利益與法律的關系出發，可以將公共利益區分為法律外在視角下的公共利益和法律

　　內在視角下的公共利益。

　　外在法律視角下的公共利益是作為一種價值標準，與人類行動尤其是法律的“目的合理性”和“價值合理性”密切相關，在哲學的意義上，它是事物和人的一種存在形態，對于社會治理體系而言，公共利益本身就是實質。外在視角下的公共利益，如同正義、自由和秩序，在法學中具有極為重要的地位，無論在中國還是西方，也無論是在學說還是判例上，它一直被作為一般法律所追求的基本目標，我國學者張千帆教授認為：“公共利益是包括私法在內任何法律的追求目標，因為法律作為一種由公權力產生的統治社會的‘公器’，必然以公共利益為歸屬”;[2]“在現代民主國家，任何具有正當性的法律都必須是為了社會的‘公共利益’，而不是為了任何特定私人的利益而制定的。”[3]我國臺灣學者陳新民也認為，民主理念，系以公共利益作為國家各種權力行為的合法性理由，“因此，公共利益是一種價值的概念，由人類純粹喜、惡之取舍升華到為規范國家制度以及國家行為之目的所在”。[4]

　　內在法律視角下的公共利益是作為法律文本中一個具體的法律概念出現的，有著特定的對象指涉。內在視角下的公共利益與利益概念的法律化相關。利益法學派代表人物赫克認為，利益是法律產生之源和歸宿所在，法律關系也就是利益關系。利益的內容可以表述為“潛在性法律關系”的內容，而公共利益不過是公共利益主體對應于公共利益對象潛在的權利義務關系而已。羅斯科·龐德教授認為，公共利益是法律體系之下必須盡可能保護的重要利益。從法律的角度，公共利益可以分為：(1)作為法人的國家利益，包括國格和財產。國格指國家完整、行動自由、榮譽或尊嚴;財產指政治組織社會作為一個財產實體的請求權，以集體目的而取得和持有。(2)作為社會利益監護者的國家利益。社會利益是從社會生活的角度考慮，被歸結為社會集團的需求、要求和請求，是以社會生活的名義提出。社會利益包括：公共安全、社會制度安全、公共道德、保護社會資源、公共發展、個人生活。[5]龐德教授對利益分類以及對于公共利益的界定是從法學的角度而展開的。他認為，一定不要把作為請求權、作為法學家使用的利益和作為好處、作為經濟學家使用的利益相混淆。[6]

　　本文認為，龐德教授的這一區分和轉變，是有關公共利益法學研究的一個視角轉向，從法律體系之外的公共利益轉向了法律體系內的公共利益。后來的法學學者在研究公共利益時，都繞不開這一研究思路的轉向。

　　二、公共利益現代轉向的現實動因：社會變遷與利益整合

　　在西方，自中世紀晚期以來，西方國家進入了社會差異化的過程，該過程在近代又加速發展。以前相對單一的和穩定的社會關系解體了，讓位于一個從多重方面看是多元和動態的社會。[7]在這種多元化的社會中，凌駕于個人之上的強大權威已經不復存在，國家或者政府的功能受到了限制，變成了亞當·斯密所說的“守夜人”國家或者諾齊克所說的“最低限度國家”。

　　多元社會作為一種歷史現象，它的出現是多種社會歷史因素共同起作用的綜合性結果。一是社會分工不斷擴大;二是市場經濟的出現和發展。社會分工促進職業分化，社會流動又促進職業交換。職業的細化和流動促使多元化的利益主體為了滿足各自的需求而緊密地聯系起來。正如法國社會學家涂爾干所說，分工使社會“各個部分的功能彼此充分地聯系在一起，不同職業的人必須相互依賴以滿足各自需要”。[8]此外，市場經濟的出現和發展突破了民族國家之間的界限，建立了國內統一市場，形成了世界貿易，使一切民族國家的生產和消費都具有了世界性特征。一個國家所生產的“產品不僅供本國消費，而且同時供世界各地消費。舊的、靠國產的產品來滿足的需要，被新的、要靠極其遙遠的國家和地區的產品來滿足的需要所代替了。過去那種地方的和民族的自給自足和閉關自守狀態，被各民族的各方面的互相往來和各方面的互相依賴所代替了”。[9]正是隨著市場經濟以及與此相聯的交往活動的發展，“歷史就在愈來愈大的程度上成為全世界的歷史”。[10]

　　同樣在中國，以市場為取向的改革凸顯了個人和社會組織在社會中的主體地位，單一的經濟活動主體為多元的經濟活動主體所替代，所有制結構也由公有制的單一模式轉變為多種所有制并存的多樣化模式。與此同時，社會分工和社會流動導致職業交換加快。短短三十年的時間，中國國家與社會一體化的社會格局迅速被打破，社會“用利益導向行為取代了價值導向行為”，[11]其結果是出現了多元化的利益主體和多層次的利益結構。多元利益主體的存在和多元利益意識的發育，造成了各種利益之間分庭抗禮的格局。當下，群體性事件頻發正是中國社會利益的多元化及其沖突激烈性的反映。[12]

　　多元化的社會，不應當是雜亂無章地存在，獨立、有序、寬容、自治的多元社會需要公共利益作為一種價值共識。在利益多元和價值多元的社會中，公共利益作為價值共識是經由各種不同利益與觀念互相激蕩的結果，不是先驗存在而是后天達成的結果。公共利益的整合功能也并非天然地存在，而是必須借助于法律這一具有強制力的后盾來實現。在探討社會秩序如何獲得正當性的問題上，馬克斯·韋伯認為，行動者可以通過以下四種方式賦予一種秩序正當性的效力：第一，基于傳統：權威正當性最古老和普遍的形式，便是植根于傳統的神圣性;第二，基于情感上(尤其是情緒上)的信仰：新秩序的建立被認為是先知的語言，或者至少被認為是先知的宣示，行動者基于對先知的信仰而信仰新的秩序;第三，基于價值理性的信仰：自然法被視為一種絕對的價值;第四，基于被相信具有合法性的成文規定：這些合法性被參與者視為正當，是因為一方面那些利害關系者會自愿地同意并接受此種形式，另一方面，某些人對其他人擁有正當的權威，因此便強制其服從。[13]這種秩序要持久確立，僅僅建立在價值共識的基礎上還不夠，這種價值還必須獲得內在強制和外在強制的保證。內在強制主要指情感、價值理性和宗教;外在強制主要體現為約定和法律。因而，要維系持久有序的多元社會，公共利益僅僅停留在法律外的價值理念還是不夠的，公共利益必須法律化，依靠法律制度的外在強制來發揮其整合功能。法制的統一性保證了公共利益內涵的一致性;法律的強制性為公共利益的實現提供了制度保障;法律的明確性在一定程度上消除了公共利益的模糊性。公共利益從抽象價值理念向具體法律概念的轉變，是對多元社會做出的反應，也是公共利益這一傳統理論的生命力所在。

　　三、公共利益現代轉向的法律路徑：憲政理念與制度完善

　　公共利益的現代轉向，首先是在憲法層面實現的，表現為公共利益的憲法化，即無論是在憲法的價值取向上還是在憲政制度的設計中，都蘊含著公共利益理念。憲法連接著作為抽象價值理念的公共利益和作為具體法律概念的公共利益。憲法對公共利益的納入和憲政理念的施行，在多元社會下發揮著整合功能，不同利益主體在憲政體制下表達著自己的利益訴求，闡釋著自己的價值觀念，最終達致基本的共識。盡管在利益分化的社會條件下，社會沖突加劇，但社會主體因各有所需，不得不尋求一種和平的方式來解決利益沖突。彼此利益不同的主體在財富上或政治上彼此牽制、平衡，為了分享利益資源，它們采取了議會制、選舉制、政黨制等民主機制來分配社會利益，憲政國家得以產生。多元利益主體的形成為憲政建設提供了自發性的源動力。通過對西方憲法中“公共利益”納入的歷史考察，我們不難發現公共利益的憲法化基本上發生在利益多元、尤其是個體權利開始興起的近代社會，其中以18世紀末期的美國和法國最為典型。

　　在《聯邦黨人文集》中，麥迪遜認識到了當時美國政治社會的復雜性和多元化趨勢，提出了派系理論。[14]他認為，“派系的潛在根源生存于人類本性的萌芽之中”，而“調控多樣化和相互干擾的利益構成現代議會的主要任務，它涉及通常和基本的政府運作中的黨派或派系斗爭”。派系是不可消除的，體制設計者唯一能做的就是把派系斗爭所產生的危害限制在一定的范圍內。而美國憲法的制定和修正也體現了當時社會的復雜性，以及法律對多元社會的回應。由于1787年制定的美國憲法沒有把《獨立宣言》和當時一些州憲法中所肯定的民主權利包括在內，遭到廣大人民群眾的強烈反對。在資產階級民主派的壓力下和1789年法國資產階級革命的影響下，美國國會于1789年9月25日通過10條憲法修正案，作為美國憲法的補充條款。這10條補充條款于1791年12月15日得到當時9個州的批準開始生效。這10條修正案通稱“權利法案”。其中第五修正案正當法律程序條款規定：“任何人不得未經正當法律程序被剝奪生命、自由或財產，私人財產非經公平補償不得加以征收作公共使用。”美國“權利法案”頒布同年，法國在《人權宣言》中也規定了公共利益。《人權宣言》第17條宣布：“財產權神圣不可侵犯，除非是合法認定的公共需要所顯然必需并以公平的預先補償為條件，任何人的財產權都不得被剝奪。”法國《人權宣言》頒布的背景更為復雜，是在法國大革命后，為推動群眾進一步革命，仿照北美獨立戰爭時期的做法，宣布一個權利宣言，作為施政綱領。[15]在憲法中規定公共利益，既是對近代資產階級啟蒙思想家天賦人權、主權在民思想的憲法體現，也反映了在革命的動蕩后，迫切整合各方利益的需要。

　　當公共利益被憲法化后，須有一個權威在憲法的制約下，去確定一個有拘束力的公共利益，以便法院、行政機關和民眾能夠辨別和遵循。在民主法治國家中，這樣的權威應當是由民眾選舉出的立法機關，即公共利益的實現是由人民的代表依照民主的原則來確定的。同時，憲法為公共利益的進一步制度化提供了指導原則，特別是人類尊嚴、基本人權、寬容，以及社會法治國家原則，同時透過明確的程序將公共利益限定在法律的框架之內。公共利益憲法化后，便成了整個法律秩序，尤其是以行政法為代表的公法體系的基石。德國學者毛雷爾就認為，現代意義上的行政是一種社會塑造活動，現代行政的客體是社會的共同生活，行政致力于共同體的事務，服務于共同體的成員，因此行政的出發點是公共利益。[16]

　　公共利益完成從法律外在視角到內在視角的轉變后，就成為一個法律體系中的具體法律概念，體現在不同的法律規范之中，具體指涉的權利義務關系也不同。公共利益也只有完成這一轉向，才能獲得確定的法律涵義，從而破解公共利益的虛幻之謎，在法律中深根發芽、枝繁葉茂，在多元化的社會中發揮利益和價值整合功能。