一、擴大董、高對消費者注意義務的理論依據
傳統的公司法理論認為公司的利益和股東的利益是一致的，其建立起來的原則是:公司董事、高級管理人員在法律上對股東承擔受信義務，公司只應對股東利益最大化承擔責任，即所謂的“股東至上”。隨著經濟社會的發展，公司的絕對營利性的理念會對社會產生一些負面的影響。公司在追求其自身利益最大化的同時，與一些利益相關者的利益需求是負相關的關系。人們開始討論，公司是否應該承擔更多的社會責任，而不僅僅是為股東賺錢的工具。
(一)公司社會責任理論
公司社會責任的爭論最早出現在20世紀初的美國，早在1930年代已經萌芽，并形成了兩派觀點鮮明的對立立場。贊成公司社會責任的人通常基于下列的論點:首先，現代社會對公司組織的期待發生了變化，已由純然的經濟組織的看法轉變為兼具社會性使命;其次，從長遠的角度來衡量傳統公司行為的公司追求“利益最大化”，公司負起社會責任，可以改善公司所處的環境，提升公司隱形的投資，有利于公司長遠的發展;最后，公司有道德上的義務幫助處理社會上的問題，因為某些社會上的問題是由公司造成的。而反對者則依然堅持傳統的公司行為和責任標準。公司社會責任的理論確實對現代法律產生了影響。到了1980年代開始，現代法律意識到了其重要性，并將這一理論寫進了法律之中。在商法比較發達的國家，比如美國的標準公司法和《公司治理準則》中，都包含著有關于公司社會責任的內容。我國的立法也逐漸重視公司、董事的社會責任。比如說我國將“社會責任”寫入了法律，《公司法》第5條明確實用了公司“社會責任”這一概念。根據該條規定，公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任。《上市公司治理準則》第81條:“上市公司應當尊重銀行及其他債權人、職工、消費者、供應商、社區等相關利益者的合法權益。”第86條:“上市公司在保持公司持續發展、實現股東利益最大化的同時，應當關注所在社區的福利，環境保護、公益事業等問題，重視公司責任。”
(二)董事、高管對利益相關者的義務
公司的社會責任最終應該具體落實到公司內部哪個機構呢?關于社會責任的爭論實質上就是從這一個問題衍生而來的。公司社會責任的爭論的歷史上述已經提及，具體在1927年到1932年之間，這場爭論的焦點就是董事和經理應當為誰負責。董事、高管應該對消費者承擔相應的社會責任嗎?利益相關者理論是解釋公司社會責任的主要理論依據，也可以解決董事、高管是否應該對消費者承擔社會責任。利益相關者理論提出，公司是一個由物質資本提供者(股東)、人力資本(管理層、雇員)以及其他利益相關者(居民、消費者)之間組成的契約網，各利益相關者在公司投入各種要素，以取得單個主體無法獲得的合作收益，公司就是各種要素的組合和利益相關者的聯結。公司的設立于存續并不僅源于股東的投入，不能將公司捆綁于股東之上，相反，公司是一個獨立并超越于股東的、有著自身利益的自我實體。基于公司創立形成一個獨立的法律秩序和法律人格，該法律人格不僅僅源于股東，還源于其他利益相關者。按通常的理解，公司的社會責任是以非股東利益相關者為義務相對方的。但利益相關者的范圍究竟多大呢，并未達到完全的共識，最廣泛的理解指那些能夠影響公司目標現實的以及能夠被公司實現目標過程影響的任何個人和群體。這些群體和個人主要包括債權人、雇員、消費者、供應商、社區、自然環境以及整個社會。關于如今從債權人、雇員、或者自然環境來論述公司社會責任或者董高責任義務的文獻較多，然而很少從公司社會責任角度來談及董事、高管與消費者之間義務關系。從我國的立法情況來看，也有擴大董事、高管義務的這種趨勢《上市公司治理準則》第43條:“董事會應該認真履行有關法律、法規和公司章程規定的職責，確保公司遵守法律、法規和公司章程的規定，公平對待所有股東，并關注其他相關利益者的利益。”公司法修改草案專家建議稿的147條增加了董事對第三人的責任，但是該條建議并未在新的《公司法中》得以體現。
(三)董事、高管對消費者的責任
公司的社會責任既然依賴于董事、高管履行，那對于消費者而言其承擔的責任的范圍又是多大呢?實際上，董事、高管對于利益相關者的義務也是有層次的。類比自然人的注意義務，不同情況下董事對利益相關者的義務可以分為三個層次:第一層，董事、高管應盡的基本義務，就是保證公司遵紀守法、合規經營。這是法律意義上的公司社會責任。公司的社會責任與個人社會責任在核心上個共通點。在社會中，個人有追求自己的幸福快樂，公司也有權追逐利益。然而個人雖有權追求幸福快樂，其行為需要符合社會行為規范的要求;同樣公司以營利為目的，其行為也不能逾越法律的界限;第二層，董事、高管對利益相關者承擔較高層次的義務，就是基于商業倫理的要求負責人的經營，這是在商業倫理意義上承擔的社會責任，可稱之為商業倫理責任。某種程度上，公司承擔商業倫理與自然人以倫理為行事準則有著相似性。公司的商業倫理責任在某種程度上是基于公平正義的倫理觀念分配給公司承擔公平責任;第三次，董事、高管對利益相關者承擔更高層次的義務，這類的責任可稱為社會公益責任，對公司的要求較高，是基于慈善目的利用公司的資源回饋社會。董事、高管于消費者的義務應該屬于應盡的基本義務，在不跨越法律底線的前提下，確保公司盈利追求股東利益的最大化。三鹿奶粉的董、高之所以受到法律的制裁，是因為他們逾越刑法的底線，未履行董事、高管對消費者的基本義務。因為社會環境的和外部法律的缺陷，董事、高管也應該負起第二層所說的較高的義務，更好的保護消費者。
二、擴大董事、高管對消費者注意義務的現實必要
剛從理論方面剖析了擴大董事、高管對消費者義務的可能性。若從三鹿等食品安全的案例出發，單就食品類公司現今的社會環境、外部法律、監管效率等方面考慮，可以發現從公司內部挖掘一種內在的約束力來抑制食品安全問題是有客觀必要的。
首先，截止最新的統計數據:在2013年7月，“英國經濟學人智庫”發布的《全球食品安全指數報告》中，從家可供給的食品、食品的利用率以及食品質量和安全性三方面評估了107個國家的食品安全狀況。數據顯示，去年全球食品安全平均53．5分;發達國家仍然占據排名的前1/4，美國繼續高居榜首，挪威和法國分列第二和第三。相較此前一年，中國的食品安全得分減少了2．2分，排名下降4位，60．2的得分排在107國中的第42位，處于世界中上游、發展中國家前列。千萬不要被這單純的排名蒙蔽了雙眼，與發達國家相比的話，中國的食品安全還有很大的進步空間。還有一份想當震撼的數據，一位叫吳恒的復旦研究生在2012年時候發表了一份名為《易糞相食，中國食品安全問題形勢圖》的調查統計引起了社會的關注，其收集了從04年開始到11年為止各個地區的關于食品安全的大約3000份新聞報道。
其次，雖然那些反對公司社會責任的一直以社會的問題需要法律來指引、評價、教育、預測以及強制，這只是一種理想的狀態。發達國家的食品安全指數排名靠前，和其法律本事的完全和監管實踐的效率是分不開的。實際上，就我國的現實情況來看，僅靠《食品安全法》、《消費者權益保護法》來控制董事、高管不為了過分追求公司的利益而作出一些損害消費者利益的政策是完全不夠的。我們已經把董事、高管對消費者的義務清楚的分了層次，對于第一層來說，這是一種法律責任。盡管三鹿的董事長觸及了法律的最低線而受到的刑罰，但這樣類似的食品安全案例在中國少之又少。在吳恒的《中國食品安全問題形勢圖》中，那并未觸及刑法而類似摻雜摻假、非法添加劑的食品安全問題數不勝數。我們是不是應該試問下我們法律底線是不是過于寬松了呢，或者法律本書存在著多多少少的缺陷呢?以《食品安全法》為例，其85條僅規定了，對經營腐敗變質、油脂酸敗、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻假或者感官性狀異常的食品的行為進行行政處罰，未涉及非法添加劑的問題。再者以《消費者權益保護法》為例，雖然49條規定的雙倍賠償的條款，但是真正要得到雙倍賠償并非易事情。因為，消費者要得到雙倍賠償必須滿意以下條件:一是經營者有欺詐的故意;二是消費者有因欺詐而上當受騙的結果;三是消費者上當受騙的結果與經營者的欺詐有因果關系。在實踐中，要滿足這幾個條件并有效的舉證是比較困難的，甚至是不可能的。
所以說，由于外部環境和法律本事的缺陷，在混合各種行政監管體系混亂等因素，依靠外部法律來保護消費者的權益是靠不住的。如若從公司內部的管理機制出發，擴大公司的決策者即董事、高管對消費者的義務，來保障公司不觸及法律的底線或者公司對消費者負擔更高的義務是有這種現實必要的。
三、擴大董事、高管對消費者注意義務的制度設計
由于公司獨立的法人人格和獨立的責任主體地位，所以董事、高管對于其作出的違法的決策，只要不觸及刑法犯罪的底線，就可以免除其的責任。這樣的制度設計，減輕了董事、高管的違法成本。而對于公司的股東來說，在這樣的監管混亂，法律不完善的食品生產行業，為了追求最大的利潤，寧愿冒著可能被行政處罰的危險，也會支持董事、高管的政策。所以說，法律是不是應該建立一些列的制度，從公司的內部根源入手，增加董事、高管的違法成本來杜絕這種不誠信的商業決策的出現。
第一，鼓勵公司章程中加入董事、高管對消費者注意義務。公司章程是公司治理的重要依據，公司依據章程來約束其成員，并以此章程作為該種組織的行動指南。對于公司的管理者而言，他們是基于對已經發生效力的公司章程的認同而加入公司。如果法律鼓勵股東在創立公司時候把管理者對消費者注意義務寫入公司章程中，就能更好的約束管理者的決策。其次，公司章程中加入此類的注意義務，公司的股東就會成為董事、高管的潛在監督者。根據《公司法》的規定，董事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規、或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任，股東可以向法院提起訴訟。對于鼓勵公司章程中加入董事、高管對消費者的注意義務其實質就是呼吁股東在創立公司的起初考慮到其服務的消費者的權益，更把公司的利益著眼于長期。
第二，在《公司法》中明確董事、高管對消費者承擔的民事責任。公司法對董事、高管的民事責任的規定相對趨于保守，我國的董事民事責任在公司法律規范中占據微弱的地位，董事的民事責任體系并沒有建立。縱觀整部《公司法》許多條款只是舉例了董事的義務，卻忽略了違背義務的民事責任的規定，更不用說是違反對消費注意義務后所要承擔的民事責任了。就像諸多食品安全的案例來看，對于董事、高管更依賴于刑法和行政法的規范。與刑事責任，行政責任相比，董事的民事責任是保護受害者、恢復正義最為直接和有效的一種責任形態。刑事責任由國家負責追究，行政責任以及處罰由主管機關追究，而因為近年來食品安全監管的紊亂，造成了許多董事、高管甚至是公司違反的法律缺得不到應有的懲罰。這樣就大大減少了其的違法成本，這也是近年來食品安全案件頻發的一個內在原因。民事責任是由蒙受損害的受害人根據本身的意愿直接追訴，請求損害賠償。《公司法》中明確董事、高管對消費者的民事責任，不僅僅可以使消費者除了向公司進行求償，也可以向作出違法決策的管理者進行追索，這一點也符合我國《消費者權益保護法》的立法宗旨。除了以上所說的補償功能外，確定董高的民事責任還具有威懾和預防的功能，董事的賠償責任不同與刑事責任和行政責任中的罰金，常常具有不確定性，使董高懼于高額的賠償罰款，從而選擇正確的行為。（本文來自于《法制博覽》雜志。《法制博覽》雜志簡介詳見.）
作者：吳超 單位：上海對外經貿大學