民法的最高原則是行為人自主意思自治，而民法規范中也大多是體現自治性的規范。人們也因此而忽視了民法強制性規范的存在及其作用。不可否認，強制性規范主要是由公法來規范的，民法屬于私法卻同樣出現了大量的強制性規范條款，如《民法通則》第一百零六條第一款規定“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任”。強制性是民法的一個主要的特征。

一、民法強制性規范概述

在法理上強制性規范又被稱為“強行性規范”。“強制性規范”是指行為主體必須作為或者不作為的規定。[1]

1、強制性規范的廣義學說

實證主義法學派凱爾森認為，法律規范的特點就是要規范某種行為，而規范某種行為的方式往往是使用強制性的命令對逆向行為進行制裁。持廣義強制性規范的學者同樣認為法律規范具有強制性，這種強制性秩序是通過制裁的方式來實現的。在社會生活中法律的強制性規范可以通過多種方式表現出來，當市民觸犯某種法律禁止性行為時，法律就會通過強制性的規范如有期徒刑、無期徒刑、剝奪政治權利等等強制性規范對違法者進行制裁。因為整個法律體系就具有強制性，作為法律體系組成者之一的民法，其法律、法規等法律條文同樣具有強制性。我國著名學者徐國棟教授同樣主張民反規范皆為強制性規范，在他的論著中指出：“立法機關制定民法規范的目的，在于要求人們根據它為行為或者不為行為，但民法具有強制性，如果行為規范所預示的法律效果不能在審判中加以貫徹，則民法規范將失去命令或誘導人們為一定行為或不為一定行為，以實現一定秩序的實際功能。[2]

2、強制性規范的狹義學說

民法規范分為任意性規范和強制性規范是強制性規范的狹義學說持有者主張的觀點。強制性規范的狹義學說持有者認為能夠以當事人的意思變通適用的規范就是任意性規范；不能夠以當事人的意思變通作為適用的規范就是強制性規范。以民法的二元化意思作為學說建立理論基石的狹義學說持有者將那些不足以以當事人意思變通來適用的法律規范統一納入強制性法律規范的范疇。這樣的學術分類在某種程度上不適當的擴大了強制性規范的范疇。然而在現實生活中還有一些規范既不能納入任意性規范同樣也不能納入強制性規范。這些法律規范往往具有半強制性的特點。同樣，還有一些規范可以通過授權第三人或者授權一方當事人，像這樣的法律規范我們是無法統一將其納入強制性規范或者任意性規范的范疇。

3、強制性規范的最狹義學說

強制性規范的最狹義學說的持有者建立學說的理論基石是以民法規范對法律行為的效力影響出發的。這些學者普遍認為強制性規范的法律范疇也就是就是法律的禁止性規范。凡是法律禁止的規范才是強制性規范，反之則不能成為強制性規范。持此類學說的代表者為德國學者梅迪庫斯，他認為無效行為就是違反法律禁止性行為。世界著名法典，《德國民法典》第一百三十四條便是對這種論述的法律體現。

二、民法設立強制性規范的正當性

1、經濟動因

以自由競爭為核心理念的市場經濟，其基本法就是民法。而民法中的一些基本理念、法律原則也都體現了市場經濟中的自由競爭。民法中的私法自治原則就是自由競爭市場經濟下的產物。

以合同自由為例，“十八、十九世紀，合同自由是商品經濟和自由競爭所需要的，因為自由競爭的自由經濟是建立在這樣一種思想之上的，市場上的每一個人均在追求利益的最大化，所以他按照自己的意志去行為，必然能得到財富的最大增長，而社會財富就是個人財富的總和，所以，個人財富的增長就是社會財富的增長。故它巧妙的配合了自由放任的經濟政策，為資本主義的發展立下了汗馬功勞。”[3]然而，隨著市場經濟的不斷發展。“市場失靈”帶來各種不同問題。各種體現國家干預色彩的民法規范，尤其是強制性規范的設立就顯得尤為重要。市場失靈是指市場機制不能使資源配置達到最有效率的狀態。市場要達到最優狀態必須同時滿足最優交換條件、最優生產條件、交換和生產同時最優條件。這三個條件中任何一個條件得不到滿足市場都處于無效率狀態。然而只有在完全競爭的市場條件下才能同時滿足這三個條件。市場失靈現象一旦出現就不能保持國民經濟持續、健康、穩定的發展，然而存在自由競爭就存在市場失靈。市場失靈使市場機制無法補償和糾正經濟外部效應；

市場失靈時市場機制無法組織與實現公共產品的供給；市場失靈造成市場分配不公和貧富兩極分化；市場失靈時市場不能自發界定市場主體的產權邊界和利益分解，實現經濟秩序。

正因為如此貫徹私法自治原則為取向的任意性規范也失去了它在民法中的支配地位，各種體現國家干預色彩的民法規范尤其是強制性規范發揮了越來越強的作用。由于市場失靈的存在，國家越來越多的利用各種手段來維持市場秩序，保證市場經濟平穩、快速、健康的發展，各種具有強制性規范的法律條文也因此產生。

2、政策動因

博海默認為，所為公共政策，按我們的理解，主要包括某些政治或社會緊急措施，例如戰爭、饑荒、內亂、勞力缺乏或者生產制度落后等情形都可能會要求采取緊急措施，甚至會采取一些按照正義觀點可以提出質疑的嚴厲措施。[4]

公共政策可以起到一定的調節作用，這種調節作用主要出現在當自治法的任意性和管制法的僵硬性之間出現對立的時候。自治的程度，管制的方法，都會體現立法者在特定社會背景、歷史條件下得政策考量。公共政策具有易變性和靈活性。它就像潤滑劑一樣在公法和私法之間體現了一種調節的作用。公共政策的正確運用使公法和私法可以找到一個平衡點，在這個平衡點下公法和私法不但不會相互沖突反而能夠相互促進。因此可以看出為了實現特定時期國建公共政策目標，公法和私法必須“接軌”。