一、國有商業(yè)銀行不良資產證券化的立法模式

國有商業(yè)銀行不良資產證券化立法模式旨在通過適當的制度安排來處理不良資產。在實踐中，政府開始了一系列的立法模式的探討，早在２００５年７月２１日，財政部聯合香港金管局召開“資產證券化和信用擔保相關問題”的研討會議，討論一些國家和地區(qū)推進資產證券化尤其是不良資產證券化的先進經驗。國家有關部門也已將資產證券化立法事項提上日程，我國有望在不久的將來出臺專門資產證券化的相關法規(guī)和條例。在制定具體制度之前，首要問題是解決資產證券化立法模式的選擇。資產證券化這一制度是在美國產生的，因此該制度本身深受其經濟、社會、文化等制度的影響。由于受地理位置與法制傳統的影響，法律是一項“地方性知識”，任何一成功外來法律制度有與本國實踐相結合的問題，這就涉及到法律移植的問題。法律移植指的是“特定國家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家（或地區(qū)）”，而“比較落后的或后發(fā)達國家為了趕上先進國家，有必要移植先進國家的某些法律，以保障和促進社會發(fā)展。世界法律的發(fā)展史已經表明這是落后國家加速發(fā)展的必由之路”。同樣，在構建我國的國有商業(yè)銀行的不良資產證券化制度時應對國外相關的先進立法予以移植，但在構建時必須要考慮到我國的現實國情、法制環(huán)境和經濟運行環(huán)境，應當同本國的實踐相結合，使其適合中國國情。

從資產證券化的立法模式來看，世界上一些國家和地區(qū)主要有以下幾種模式：一是綜合式法律調整模式。它主要表現為通過制定專門的證券化立法來突破現存法律法規(guī)制度的障礙，并以此為基本框架，進行系統的證券化立法。此種模式以日本、韓國、菲律賓和我國臺灣地區(qū)為代表。二是分散式法律調整模式。這種模式以英、美國家為代表，具體表現為對資產證券化這一制度并沒有進行專門的證券化立法，對該項制度的法律調整主要依靠判例法和既存的相關成文法的規(guī)定。三是通過監(jiān)管機構的監(jiān)管法規(guī)來規(guī)范資產證券化。這種立法模式，以澳大利亞、加拿大、我國香港特別行政區(qū)等為代表。其他國家和地區(qū)調整模式并無優(yōu)劣之分，法律模式的選擇歸根結底要依據一國或一地區(qū)的法制傳統和現實情況。因此，在處理我國的法律調整模式上應當具體地分析我國的法制背景，從而確定適合我國發(fā)展的法律調整模式。我國的國有商業(yè)銀行不良資產證券化經濟制度的法律調整模式應選擇專項的綜合式立法模式，在吸取其他國家和地區(qū)相關立法精華的基礎上，制定單行法規(guī)，以此作為構建資產證券化法律制度的基本框架。在此框架的基礎上，再對現行立法中的相關法律制度進行審查，對阻礙資產證券化發(fā)展的法律法規(guī)進行合理的調整。實際操作時，建議由中國銀監(jiān)會會同中國人民銀行擬訂有關資產證券化的立法草案，報國務院批準后頒布相應的行政法規(guī)，這樣關于資產證券化的規(guī)定就有了比較高的法律效力。當然條件成熟后還可上報全國人大審議通過上升成為規(guī)范性文件中的狹義意義上的法律。這樣做，一方面考慮到我國目前立法體例，全國人大和人大常委會頒布的法律及國務院頒布的行政法規(guī)具有較高的效力層次，能夠作為司法實踐中判案依據，而國家部委頒布的部門規(guī)章效力層次較低，尚不具有立法的效力；另一方面考慮到資產證券化的順利實施有賴于我國銀行、財稅、擔保、信托、破產、公司、證券等多個方面的法規(guī)制度的協調配合，如僅以部門規(guī)章的形式發(fā)布，可能因效力層次不夠而給實際執(zhí)行帶來阻礙。因此，有必要以行政法規(guī)、甚至法律的形式對資產證券化做出規(guī)定。另外，考慮到我國具體國情，在實施該項制度的初期，可制定一系列的優(yōu)惠政策以吸引更多投資者，從而共同構建完整的資產證券化法律體系。

二、我國“金融資產證券化法規(guī)”的主要內容

對于解決我國國有商業(yè)銀行不良資產問題的最有實踐運用意義的應是構建合理的調整證券化運作的立法體系。我國在立法制度大的方面可借鑒日本制定專門《資產證券化法》的做法，制定單行的《金融資產證券化法》。美國散見于法規(guī)、判例中的做法也很有借鑒意義，那就是應當完善相關法規(guī)中關于資產證券化立法的規(guī)定。對我國“金融資產證券化法規(guī)”內容的構建有如下決議：

（一）明確實施金融資產證券化的基本原則

任何一單性法規(guī)都應在一定合理的指導原則下才能發(fā)揮其最大的作用。因此，金融資產證券化法基本原則的確立是首先應考慮的問題，“從各國資產證券化的實踐來看，這種融資技術已趨于成熟，并表現出明顯的趨同化”。這是因為在資產證券化的國際大市場上，資產證券化作為一新型的融資工具，其在各國所表現出來的規(guī)律和本質并沒有太大的區(qū)別，這種內在的規(guī)律和本質的共同性促成了各國資產證券化法律方面的趨同性。因此，我國在制定金融資產證券法的基本原則時，應借鑒國外的先進經驗。首先是保證金融安全的原則。不良資產證券化這一手段的運用是為了處理好不良資產，使得我國的金融秩序更為穩(wěn)定。但在實施的過程中也有一定的金融風險，鑒于我國目前的金融市場總體還比較稚嫩，監(jiān)管力量和手段比較薄弱，這時應當充分考慮監(jiān)管機構調控市場的能力，在加強證券市場監(jiān)管方面的同時，控制證券化制度實施的風險，充分保障金融安全。其次是利益均衡原則。不良資產中引入證券化手段是由國有商業(yè)銀行作為發(fā)起人為了解決不良資產所采用的，在實施中的確要積極培養(yǎng)金融資產證券化向縱深發(fā)展，解決好金融機構的不良資產問題。但證券化交易的法律過程涉及到多個法律主體，在這種情況下，要兼顧各主體的利益，在這當中要保護投資者利益。資產證券化實施的保障之一是在市場上能夠形成有效投資需求，需要投資者的信心支撐，“只有保護投資者的利益才能真正發(fā)揮資產證券化資源配置的作用，才能對證券市場持續(xù)支持”。再次是成本最低化、效益最大化原則。資產證券化實施的要求之一就是成本經濟，資產證券化ＳＰＶ機構的設立、發(fā)行債券等都體現了成本經濟原則，而實施證券化的目的在于能夠處理好不良資產，使得資產能發(fā)揮出最大的效益。

（二）對證券化交易環(huán)節(jié)中所涉及法律問題的制度保障作出規(guī)定

１．實施不良資產證券化的不良資產的范圍邊界規(guī)定。我國現階段需要開展資產證券化運作的主要是商業(yè)銀行，從國際上資產證券化發(fā)展的歷程來看，商業(yè)銀行的信貸資產本身就是資產證券化的主要對象。但并不是所有的銀行不良資產都能進行證券化，應符合一定的標準。在范圍和種類的規(guī)定上要符合我國經濟實際，同時資產應具有相對獨立性、可剝離性，資產的歷史紀錄資料必須完備，資產具有大規(guī)模性和分散性等特征。在范圍的界定上，也應調整好相關法律的制約，使得不良資產的范圍界定在法律所允許的范圍內顯得更為全備。

２．對特殊目的機構的規(guī)范。收購資產的證券化模式在美國獲得成功以后，得到其他國家的仿效。法國于１９８８年頒布資產證券化法，設立法國資產按揭公司作為中介機構來收購商業(yè)公司的應收賬款；韓國于１９９８年頒布資產證券化特別法案，韓國資產管理公司接受商業(yè)銀行不良貸款；泰國、菲律賓等資產證券化立法中也有相關規(guī)定。對于我國來說，實施資產證券化的主要目的之一是優(yōu)化國有商業(yè)銀行資產結構。如果證券化資產不能真正從國有商業(yè)銀行資產中剝離，就無法達到這一目的，為了達到風險隔離的目的，一定要設立一獨立的中介機構，那就是效仿美國設立特殊目的機構（ＳＰＶ）。立法的主要內容應包括：首先，應明確設立的形式。建議以信托型特設載體作為金融資產證券化初期的主要形式，但可體現一定的包容性，以信托型特設載體作為金融資產證券化初期的主要形式，再逐步嘗試其他的形式。其次，應明確ＳＰＶ的性質。應規(guī)定其是獨立性的中介機構，以便能使得發(fā)起人的破產風險與投資者相隔離。再次，在現有嚴格的公司注冊資本制度下降低ＳＰＶ的出資標準，便于ＳＰＶ能在中國境內設立和運營。最后，立法應該規(guī)范ＳＰＶ的經營活動，完善ＳＰＶ的內部治理結構，避免ＳＰＶ從事與資產證券化無關的經營活動。

３．債權讓與生效方式的規(guī)定。我國目前債權轉讓給金融資產管理公司生效要件實行的是通知生效主義。但是，資產證券化活動的開展有低成本的要求，通知一個個債權人要有許多花費。在國有商業(yè)銀行將不良資產轉移給資產管理公司的過程中，涉及到債權人的變更，在債權轉讓生效方式的規(guī)定上，可參考日本和我國臺灣的做法。１９９８年日本政府頒布《債權轉讓特別法》，允許通過在政府登記機關進行登記而使債權轉讓獲得對抗第三人的效力，對債務人送達登記證書，擴大了債權轉讓通知豁免的范圍，這樣做簡化資產轉移手續(xù)，節(jié)省通知成本。我國臺灣地區(qū)出臺的《金融資產證券化條例》第５條則規(guī)定，信托財產轉移應將信托與受托機構的資產種類、數量和內容以法定的方式進行公告，即具有對抗第三人和債務人的效力。借鑒日本和我國臺灣地區(qū)的做法，可以通過指定媒介進行公告即可以取得對債務人的法律約束力，又符合證券化低成本的要求。具體做法表現為立法中簡化債權轉讓的通知手續(xù)，特別規(guī)定在中國證監(jiān)會指定信息披露媒體（如報紙或網站）進行公告即視為通知各貸款借款人及擔保人，并在公告后有關債權轉讓即對債務人及擔保人構成法律約束力。

（三）設計合理的立法協調制度

在我國，資產證券化作為一項金融創(chuàng)新舉措，它的推行會在不同程度和不同層面上給中國現行的法律制度帶來沖擊。如以公司形式組建的ＳＰＶ在設立方面的特別要求對ＳＰＶ征稅時可能出現的雙重稅負問題，國有商業(yè)銀行設立ＳＰＶ的資格問題，證券發(fā)行的審批和流轉的環(huán)節(jié)問題，等等，都需要相關法規(guī)制度作出規(guī)定。如果缺少其他相關法規(guī)制度的匹配，有關資產證券化的立法將不可避免地面臨缺乏操作性的問題。因此，在探討資產證券化立法問題時，有必要考慮與其它立法的協調統一問題。建議由中國銀監(jiān)會和中國人民銀行牽頭，會同有關國家部委、最高人民法院對資產證券化可能涉及的財稅、擔保、信托、公司、合同、破產等方面的司法解釋和部門規(guī)章進行梳理。為了配合資產證券化的推行，要對司法解釋和部門規(guī)章中可能與資產證券化立法的執(zhí)行產生矛盾的內容做出適當調整，對于司法解釋或部門規(guī)章中沒有規(guī)定或規(guī)定不明確，而按照資產證券化推行的要求必須予以明確的部分，要制定配套的相關規(guī)定。合理的立法協調制度必不可少，如果缺少其他相關法規(guī)制度的匹配，有關資產證券化的立法將不可避免地面臨缺乏操作性的問題。

（四）規(guī)定違規(guī)的行政罰則和刑事罰則

法規(guī)效力的體現要有必不可少的處罰方式作為保障。我國雖然現今已具備了實施資產證券化的可行性，但現今的信用法律制度建設還不是很完善，此時國有商業(yè)銀行不良資產實施證券化制度必須要制定相關的罰則，對發(fā)起人在設立資產池、成立ＳＰＶ、出售資產、發(fā)行債券等一系列流程中的違規(guī)和違法行為進行懲處。監(jiān)管層應改變對違規(guī)事項有禁而無罰則的管理方式，加強對違規(guī)操作的處罰力度，構建良好的市場秩序，并應當允許投資者以民事訴訟或仲裁等方式參與對違規(guī)操作的處罰。處罰措施除了行政罰則外，為了進一步加強法律的規(guī)制力，還應包括刑事罰則，從而保障證券化制度的順利實施。從我國的相關司法實踐來看，任何一項法規(guī)制度的效力的發(fā)揮都要借助于完善的法律罰則作為保障，資產證券化法規(guī)制度作用的發(fā)揮也不例外，有必要對各種違法行為作出相應的規(guī)定，這也是立法體系完備的需要。

本文作者：胡煒 單位：鹽城師范學院經濟法政學院