論文發表網淺析網絡版權問題

　　本篇文章是由《計算機輔助工程》發表的一篇電子論文，是上海海事大學主辦的學術性刊物，創刊于1992年，是我國計算機界與工程界的重要學術性刊物之一。本刊主要刊登計算機技術及其應用和相關領域的學術論文，如計算機輔助設計與圖形學技術及應用、專家系統、知識工程、計算機網絡與通信、分布式系統、計算機軟件與理論、程序設計語言、操作系統、數據庫、計算機輔助教學、制造業信息化、物流工程信息化、交通運輸工程信息化、信息管理技術及應用、人工智能技術及應用、電氣自動化等領域的文章，以及有價值的研究報告和研究簡介。

　　論文摘要：網絡環境下，侵權者的匿名性、侵權行為的低成本行、侵權材料的質量高、傳播廣泛迅捷行等導致一種表面與傳統行為類似的行為，一旦在網絡里實施，法律可能就會有不同的定性。在網絡環境下，如何最大限度的保護著作權人合法利益，又不影響網絡功能并促進互聯網業的發展，是我們研究網絡環境下著作權的基本落腳點。

　　論文關鍵詞：著作權 復制權 信息網絡傳播權 間接侵權 網絡服務提供商 合理使用

　　一、復制權問題及其解決途徑

　　(一) 什么是復制權

　　復制權是著作權人享有的復制作品的權利。

　　復制行為應當滿足以下兩個條件：

　　1該行為應當在有形物質載體之上再現作品，復制行為是一種再現作品的行為，但是必須是在有形物質載體上的再現。這就把復制行為與表演廣播和放映等其他再現作品的行為區別開來。例如通過朗誦再現作品就不是著作權法意義上的復制。

　　2該行為應當使作品被相對穩定和持久地固定在有形物質載體之上，形成作品的有形復制件。著作權法上復制權定義為“將作品制作一份或者多份”的權利。這就是說著作權法意義上的復制行為應當是能夠導致產出作品復制件的行為。電視臺對演唱會的直播雖然再現了作品，但是作品沒有被固定在電視機中。因為只要歌手在現場停止演唱，電視機中就不會繼續播放作品了。

　　(二)網絡環境下對復制權的正確適用

　　1傳統復制與網絡復制

　　歷史上最早的復制行為僅限于收藏、拓印、臨摹等純手工方式的復制。

　　隨著技術的發展，隨著印刷機、復印件、照相機和錄音機等機器設備的出現，印刷、復印、錄音、翻錄、翻拍等新的復制行為也相繼出現了。

　　數字技術的發展則進一步推動了復制行為的進步。它使作品以數字化的形式高質量的被固定在新型物質載體上，形成了新型復制品。

　　數字環境下的復制行為主要有：1將作品以各種技術手段固定在芯片光盤硬盤和軟件中。2將作品上傳至網絡服務器。3將作品從網絡服務器或者他人計算機中下載到本地計算機中。4通過網絡向其他計算機用戶發送作品。

　　2永久復制與臨時復制

　　用戶使用盜版軟件的行為是否應該收到著作權法的規制?是否是對著作權人復制權的侵害?

　　因為任何軟件在運行過程中，都會在計算機的自動控制下進入計算機的內存。從而在計算機的內存中形成對軟件的復制件。如果用戶使用盜版軟件，那么在運行的過程中必然就在內存中形成了對盜版軟件的復制件。從而侵犯著作權人的復制權。

　　要解決這個問題，我們就要探討內存中的復制是否是著作權法意義上的復制。由于內存中的復制有其自身特點：就是一旦關閉計算機電源或者開始運行新的指令，內存中的暫時儲存信息就會消失。這種復制，有別于能夠使作品長久地、穩定的固定在物質載體上的傳統復制，因此被稱為“暫時性復制”。問題的焦點在于這種短暫的“固定”是否符合傳統著作權法的“固定”要件。傳統的“固定”都是永久性的被永久保存，除非人為破壞，不會自動消失。而內存中的復制卻會自動消失。

　　對于臨時復制問題， 每個國家的處理方法不同。為了更好的保護著作權人的利益，歐盟1991年《計算機程序保護指令》第4條規定：以任何方法，在任何介質上，部分或全部的永久性復制或暫時性復制，應由著作權人授權。我國不承認“臨時復制”構成著作權法意義上的復制行為，這就需要以特別立法來填補這一法律真空。

　　2、用戶通過網絡閱讀或者欣賞置于BBS或因特網網站上的數字化作品，包括在線閱讀，在線欣賞網上圖片，在線收聽網上音樂或者網上電影(簡稱“瀏覽行為”)是否構成對著作權人復制權的侵犯?

　　“瀏覽”會在計算機中形成兩種復制件。一種是在瀏覽時，數字化作品會被調入內存，在內存中形成復制件。另一種是在用戶多次登陸同一網頁時，某些上網軟件會自動在硬盤中劃出一塊區域作為緩存區域將被瀏覽作品以臨時性文件的形式存入其中(簡稱緩存)，形成復制件。用戶在下一次登陸同一網站時，上網軟件將直接從硬盤的緩存區中調取，以加快速度。用戶長時間不訪問同一網站時，上網軟件會自動刪除該信息的臨時文件。那么瀏覽行為是不是著作權意義上的復制行為呢?

　　首先內存和緩存的復制是客觀的技術現象。內存和緩存中復制件的形成均不以瀏覽者的意志為轉移。從瀏覽行為來的目的來看，瀏覽人的目的并不是在內存和緩存中形成復制件，而在用欣賞閱讀網絡作品。并且很少用戶能夠察覺在瀏覽的同時計算機在復制自己正在瀏覽的作品。所以內存和緩存中的復制，是一種由瀏覽行為導致的附帶性行為。

　　其次內存和緩存的復制件沒有獨立經濟價值。傳統著作權法中的“固定”要件的實際意義是：一旦作品附帶與復制載體之上形成有形復制件，著作權人就可以通過過的并保存該有形復制件而使作品得以流通，同時獲得報酬。公眾也可以通過獲得并保存有形復制件而閱讀瀏覽該作品。因此復制件具有可流通性和可利用性的獨立的經濟價值。內存和緩存中的復制不可能脫離瀏覽行為而被單獨利用或者傳播，從而就沒有獨立的經濟價值。

　　因此我們認為內存緩存中的復制不屬于著作權法中的復制。另外通過以經濟價值和獨立用途為標準，可以清楚地區分復制件是否是著作權法意義上的作品復制件。

　　二、 信息網絡傳播權問題及其解決措施

　　(一)什么是信息網絡傳播權

　　《著作權法》對網絡傳播行為的定義是“以有線或者無線的方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為”。要構成著作權法意義上的網絡傳播行為，應當滿足一下兩個條件：

　　1該行為應當通過網絡向公眾提供作品。這里應該說明的是“提供作品”是指使公眾獲得作品的可能性。而非他人已經獲得作品的狀態。

　　2該行為應當是交互式傳播行為

　　傳統的傳播行為時由傳播者單向提供作品的內容。公眾只是被動接受者，只能在作品傳播者指定的時間或者指定的地點欣賞作品。無論是現場表演，機械表演，廣播電臺和電視臺的廣播還是展覽，這些傳統的傳播作品的方式都是公眾作為被動接受者的“單向傳播”

　　“交互式傳播”是一種新型傳播方式。并非由傳播者指定時間和地點，而是“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”的傳播行為。例如，將一部電影上傳到向公共開放的網絡服務器上，只要網絡服務器開機并聯網，任何用戶都可以在任何一臺聯網計算機上(自己選定的地點)，在任何時刻(自己選定的時間)點擊下載電影或在線收看。主動權掌握在用戶手中。通過上傳作品至互聯網形成的傳播，使公眾能夠以“點對點”的方式“按需”點播作品。這是網絡傳播行為區別于傳統傳播行為的本質特征。我們稱作交互式傳播。

　　注意交互式傳播不僅限于互聯網傳播。隨著技術的發展，除了互聯網傳播者也可以通過其他有線或者無線的方式進行“交互式傳播”。例如：數字電視服務，觀眾在家中通過遙控器就可以自行“點播”電影等節目，并根據點播的節目單獨付費。同樣實現了“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”。因此數字電視服務也是“網絡傳播行為”。

　　(二)網絡環境下信息網絡傳播權的正確適用

　　復制權與信息網絡傳播權問題

　　既然未經他人許可將他人作品上載至網站中，構成對著作權人“復制權”的侵犯，那么我過《著作權法》還有何必要規定“信息網絡傳播權”?

　　未經他人許可將他人作品上載至網站中的行為會導致作品在遠端服務器的硬盤(有形載體)中形成永久復制件，構成復制行為。如果只有復制權而無信息網絡傳播權，則必須以侵犯復制權認定侵權者的責任。在這種情況下，只能以非法復制件的數量來計算賠償數額。而上載作品至網絡公開傳播，雖然只形成一個非法復制件，但是卻導致無數人的反復下載或者在線欣賞，僅以一份非法復制件來衡量損害后果，對權利人而言是明顯不公平的。“信息網絡傳播權”作為傳播權的一種就可以解決此問題。“信息網絡傳播權”以傳播范圍來衡量而不是以非法復制件多少來判斷賠償數額。

　　三、 網絡環境下的間接侵權問題及其解決措施

　　(一)、什么是直接侵權、間接侵權

　　直接侵權

　　每一項專有權利都控制著一類特定行為，如果未經權利人許可，有缺乏合理使用、法定許可等抗辯事由，而實施受權利人控制的行為，即會構成“直接侵權”。也就是說，專有權利劃定了一個只有著作權人或其授權的人才享有的特定領域，未經著作權人或者法律許可而擅自闖入這一領域即構成“直接侵權”。直接侵權的構成不以主觀過錯為要件，不影響直接侵權的認定。如果直接侵權者確無主觀過錯，其承擔法律責任的方式與有過錯的侵權者有所不同，無須承擔損害賠償責任。

　　間接侵權

　　間接侵權是指，侵權行為并不在著作權專有權利的控制范圍內，將其界定為對著作權的侵犯時出于適當擴大著作權保護范圍的政策考量或者這些侵權行為的可責備行，因此必須以行為具有主觀過錯為前提。

　　間接侵權包括以下兩種：(1)教唆引誘他人侵權及故意幫助他人侵權。(2)直接侵權的預備行為和擴大侵權后果的行為。

　　(二)、網絡環境下間接侵權的解決措施：

　　網絡環境對著作權的保護提出的最大挑戰莫過于侵權者的匿名性、侵權行為的低成本行、侵權材料傳播的廣泛性和迅捷性。網絡環境中侵犯著作權的行為最經常的表現為未經著作權人同意而復制、傳播作品。由于復制和傳播數字化作品的成本極低、質量極高、速度極快，只要有份非法數字化作品被置于網上，短時間內疚可能被反復復制，廣泛傳播，從而給著作權人的利益造成嚴重損害。然而當侵權行為發生后，著作權人卻有很難找到直接侵權者或者直接侵權者的支付能力有限，造成著作權人不能及時得到法律救濟。這時，追究間接侵權人的侵權責任成為維護著作權人的合法利益新途徑。

　　網絡服務提供者承擔間接侵權責任問題

　　1網絡服務提供商

　　任何網絡環境下發生的侵權行為都不可能離開“網絡服務供應商”。 網絡服務供應商提供的服務可分四類：

　　網絡接入服務：即通過自己的硬件設施向用戶提供以電話線、光纜或微波方式接入因特網的服務。客戶接入因特網之后，服務供應商的硬件設施僅僅成為信息的傳輸通道，服務供應商并不控制信息內容。

　　網絡內容服務：即向用戶提供各種類型的信息內容。比如,搜狐網的搜狐新聞就是典型的內容服務。

　　主機服務：即以自己的服務器為網絡用戶提供存儲空間，允許其上傳信息，以供其他網絡用戶瀏覽或者下載。比如，BBS服務、FTP服務等等

　　搜索引擎服務：即根據網絡用戶輸入的關鍵詞查找保函該關鍵詞的網站和信息。比如百度、谷歌等等。

　　2網絡服務供應商對用戶侵權后果承擔共同責任的基本原則

　　我國于2003年12月修改的《關于審理設計計算機網絡著作權糾紛案視梅扇舾晌侍獾慕饈汀罰ㄒ韻錄虺啤鍛縊痙ń饈汀罰┲鋅梢苑⑾鄭綬裉峁┥壇械9餐秩ǖ幕駒蚴槍碓潁褪撬低綬裉峁┥淌奔渲蠐欣磧芍沒Ю猛緗星秩ɑ疃患右災浦故保哦雜沒У那秩ㄐ形械9餐秩ㄔ鶉巍?/P>

　　但是過錯比較只是一種主觀的心理狀態，難以為外人所知曉。因此必須法律確立一系列從外部行為和相關事實來判斷行為人是否具有過錯的具體規則。《網絡司法解釋》正是在如何判定網絡服務提供商是否具有過錯這一關鍵問題上，確立了一系列規則原則。

　　避風港規則和通知和除移規則：

　　美國《千禧年數字版權法》規定如果網絡服務提供商在自己發現網絡系統中存儲有用戶上傳的侵權信息，或者受到版權人發出的符合法定要求的書面通知后，立即除移了侵權信息或斷開了對其的鏈接，就盡到了合理的注意義務，不對損害后果承擔侵權責任。

　　我國《網絡司法解釋》第4條規定“提供內容服務的網絡服務提供商，名字網絡用戶通過網絡事實侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不除移侵權內容以消除侵權后果的，人民法院應當根據民法通知第一百三十條規定，追究其余給網絡用戶的共同侵權責任。”但是要證明網絡服務提供商“明知”用戶侵權行為時困難的。如果著作權人無法獲得網絡服務提供商“明知”的證據，就完全無法要求網絡服務提供商賠償。網絡服務提供商即使已經通過盡到合理注意義務發現了侵權行為，但是故意忽視明顯存在的侵權行為。因此這條規定不但增加了權利人的維權成本，另外也助長網絡服務提供商怠于履行注意義務的情況。為了避免這種不利后果，美國《千禧年數字版權法》的紅旗標準值得我們借鑒。

　　紅旗標準

　　即使提供主機服務的網絡服務提供商并不實際知曉侵權行為，只要其知道能夠明顯推出侵權行為的事實或情況而不采取相應措施，就應當為損害后果承擔責任。美國國會把這一規則稱為“紅旗標準”，含義是如果侵權行為非常明顯，就像一面響亮的紅色旗幟在網絡服務提供商面前公然的飄揚，以至于一個相同情況下的合理的人都能意識到侵權行為的存在，則即使受害人沒有就侵權的事實通知網絡服務提供商，網絡服務提供商也可能因過失沒有發現和制止侵權行為而承擔責任。我國的《信息網絡傳播權保護條例》借鑒了這一規則。

　　四、 網絡環境下對他人著作權的合理使用問題

　　(一) 什么是合理使用

　　所謂合理使用，是指在特定的條件下，法律允許他人自由使用作品而不必征得著作權人的同意，也不必想著作權人支付報酬的情形。

　　(二) 網絡環境下對他人著作權的合理使用問題及解決途徑

　　1如何判定合理使用

　　國際上的“三步檢驗法”：合理使用以以下三個條件為前提：

　　只能適用于特殊情況、與作品的正常利用不相沖突、以及沒有無理損害權利人合法權益。我國《著作權實施條例》第21條也明確規定：“依照著作權法有內關關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理的損害著作權人的合法利益。”這樣，三步檢驗法已經被轉換成我國國內立法，成為法院在作出相關判斷是必須依據的標準。

　　2網絡環境下的私人復制行為

　　傳統上個人為了自己欣賞作品而負責作品被認為是合理使用。但是隨著網絡和各種數碼設備的普及，普通消費者復制數字作品的能力大大加強，對著作權人造成了前所未有的嚴重威脅。因此私人復制是否構成合理使用，也需要根據“三步檢驗法”進行判斷。另外很多國家都實行了補償金制度來解決私人復制問題。

　　模擬時代的錄音機、錄像機和空白帶等之所以被征收補償金是因為人們普遍認為它們在日常生活中的首要用途是錄制享有版權的音樂和電影。所以要對此類物品征收補償金，以彌補版權人的損失。

　　但是在數碼時代，個人電腦、移動硬盤等具有多種多樣的用途，很難說消費者是為了錄制享有版權的音樂和電影而購買的。讓他們支付補償金是不公平的。

　　另外補償金制度是以版權人無法控制消費者的復制行為為前提的。目前，各種為了防止未經許可復制數字化作品的“技術措施”已經廣泛應用，比如對電影進行加密處理，對作品進行水印處理等等。如果未來“技術措施”足以對私人復制行為加以有效地控制，那么對數碼設備和媒介的收取補償金就是多余的了，應當廢止。

　　我國著作權法允許個人為學習、研究、欣賞不經著作權人同意而使用經發表的作品，但是卻沒有明確的規定對著作權人進行合理補償的機制，這與《伯爾尼公約》第9條還是有差距的。另外，大量網絡用戶未經許可下載受著作權法保護的音樂電影軟件和文字作品，也嚴重影響了著作權人的利益。是否要考慮引進補償金制度，對特定的數碼設備和媒介收取合理補償金，是我國立法者應該考慮的問題。

　　對于網絡環境下的版權理論大多數是當前法律發面的前沿問題，筆者能力有限，本中可商榷之處一定不在少數，希望大家多多批評指正。