一、問題的提出

以1978年的改革開放為標志，中國走上了發展與法治建設之路，這是深刻改變中國面貌、影響中國歷史進程的重要抉擇。迄今，中國社會已經發生深刻而廣泛的變化，中國特色社會主義法律體系也已形成，發展與法治建設取得了巨大成就。

但是，隨著當代中國發展與法治建設的推進，那種被發展與法治建設的理想主義所遮蔽的種種問題目漸暴露出來。筆者以為，中國發展和法治建設暴露出的問題決不是受什么規律的作用必然面臨的問題，也不是通過加快發展和強化法律實施就可得到解決的技術性問題，而毋寧是受發展邏輯和法治邏輯共同支配的結果。

為此，本文運用發展一法治這一分析框架，闡明什么是改革開放以來的發展邏輯和法治邏輯，什么是發展邏輯和法治邏輯支配下發展與法律的變異關系，在此基礎上，試圖打破這種發展邏輯和法治邏輯，實現發展與法律的有效溝通。所以，本文并不是對發展與法律關系的平面化處理，而是在對發展和法治建設總體性反思的基礎上，試圖對中國法學的轉型提出思路。

二、改革開放以來中國社會的發展邏輯

(一)改革開放以來中國的發展是政策主導下的發展。中國社會三十多年的發展，具有極其鮮明的政策特色，是一種政策主導下的發展：其一，中國的發展是一種政策選擇。始于1978年的發展，是在否定過去多年的政治運動后，提出以經濟建設為中心、堅持改革開放的基礎上展開的。以經濟建設為中心、堅持改革開放，是關于發展的最根本的政策，是其他一切政策的基礎。其二，中國關于發展的一系列重要舉措，主要體現為一種政策安排。三十多年來，農村土地承包、經濟特區設立、沿海地區對外開放、綜合改革試驗區設立、西部大開發、東北振興、中部崛起戰略、國有企業改革，直至社會主義市場經濟體制的建立，從宏觀到微觀層面的一系列推進發展與改革的舉措，主要體現為一種政策安排。其三，如果說三十多年來中央制定和出臺的一系列政策只是為中國社會的發展提供了基本框架的話，那么各地從本地實際出發，制定和實施的具體政策，則為推動當地經濟社會發展，產生了更直接的影響。

(二)改革開放以來中國的發展表現為地方的自主選擇性行為。中國社會的發展在具體實踐中并沒有完全按照政策預設的理想狀態展開，而主要表現為地方的自主選擇性行為。其一，政策具有原則性，沒有給出行動程序，這必然造成“應該怎樣去做”和“具體怎樣去做”之間存在空缺，從而為政策落實提供了空間。其二，中國的發展，最初表現出一種政策一目的的特征，即通過政策這一手段即可達到發展的目的，這在農村土地承包政策上體現的極為明顯。筆者將此概括為中國發展的“簡單邏輯”。

上世紀80年代中國的經濟發展體現的就是這種“簡單邏輯”。然而，隨著發展成為一場全方位的社會變革，逐漸由“簡單邏輯”演變為一種“復雜邏輯”。在復雜邏輯階段，各地為了獲得比較優勢和獨特性，發展什么、怎樣發展，力圖根據當地實際和自己的偏好來決定。其三，各地推進發展的自主選擇性行為，一方面，由于與發展這一宏大的敘事相一致，因此，能夠獲得形式上的合法性，另一方面，由于受個人偏好的影響，又從實質上不同程度地損害發展本應具備的品質，與政策目標形成較大反差。

(三)改革開放以來中國的發展具有創生社會秩序的性質。中國三十多年的發展，同時也是一個創生社會秩序的過程。關于改革開放以來中國社會秩序的變遷，人們從不同角度進行了思考。有論者運用國家—社會的分析框架，認為中國社會秩序結構的理想格局是政治國家與公民社會具有相對清晰邊界，并且兩者之間能夠良性互動。q有論者運用哈耶克自生自發社會秩序理論，認為中國改革的歷史可以歸納為“自生自發社會經濟秩序”的型構與擴展史。(1】有論者運用傳統一現代的分析框架，認為中國經歷著由傳統社會向現代社會的轉型過程，傳統的“禮治秩序”仍在現實中發生著較大影響。[2]這些論斷，雖各有見地，但其最大不足就是沒有從中國發展的時空維度進行內在審視，從而使中國社會秩序變遷這一復雜問題簡單化、抽象化和概念化。筆者以為，其一，中國社會的發展最初只局限于經濟領域。然而，隨著發展的全面展開，最終擴展到整個社會，由此引發了社會秩序的深刻變化。所以，中國社會秩序的變化乃是由發展促成的，國家一社會、傳統一現代、自生自發社會秩序等分析工具，無法打通發展與中國社會秩序變遷之間存在的復雜關系。其二，通過發展創生中國社會秩序，雖然并不是“發展”本身設定和意欲追求的目標，而是在發展過程中衍生的，但卻是中國社會發展邏輯的一個重要特征。其三，經由發展創生的中國社會秩序是一種多元混合型的社會秩序。其四，中國三十多年走過了西方國家一百多年才完成的目標，這決定了，其社會秩序定然不是一種較為理想的社會秩序，這是因為社會秩序的建構有其內在規律，特別是需要逐步展開的時空，而中國社會的發展壓縮了這一時空。

三、改革開放以來中國社會的法治邏輯

(一)法律表現形式上的法條主義。由于受制定法思維和理念的支配，三十多年來，在中國語境中，法律就是看得見的法條，法律的功效則取決于法條的運用。“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”，是對這種法條主義進路的高度概括。其一，在立法方面。法條主義表現為，在對過去無法狀況的反動和對現代法治國家強烈訴求的前提下，力圖通過大規模立法運動，建立起為中國法治所必需的法律體系。其二，在司法方面。法條主義表現為，強調法律的正確適用。在立法者看來，制定法具有最高權威，法官輕易不能突破制定法進行所謂的造法；在法官看來，法律已現成擺在那里，自己只是一個執行者。其三，在法律解釋方面。法條主義表現為，為了不使制定法在適用中產生歧義，有必要對其進行進一步的理解和闡釋，但其目的也是為了正確適用。其四，在法律移植方面。主張和反對法律移植的人，主要在該不該移植上存在爭論，而對移植的“法律是什么”這一前提性問題，則未加反思。在操作層面，全國人大及其常委會明確提出，“‘移植或借鑒”’西方成熟的法律制度，加快建立和完善社會主義市場經濟的法律秩序，實現‘與國際接軌”’。[3】(二)法學研究上的宏大敘事。法學研究為法治建設提供知識指引和技術指導(如立法技術、裁判技術)。改革開放三十多年來，中國法學研究主要體現為一種宏大敘事。概言之，其一，權利本位論。“權利本位論”是在對中國傳統法律“義務本位”觀和新中國成立至改革開放以前在法學界占主導地位的“階級斗爭范式”進行反思的前提下，逐步形成的。