一、民間文學藝術的內涵及特征

關于“民間文學藝術”，可從字面上作這樣的詮釋：“民間”意味著“群體”；文學藝術應理解為寬泛的“文化創造”，而不僅僅是“作品創作”，“民間文學藝術”是表征群體身份的原生文化形態，沒有固定的形式。[1]“民間文學藝術”最初見諸于法律制度的英文表達是“Folklore”或“Ex-pressionoffolklore”，我國有“民間文學藝術”、“民間文學藝術表達”、“民間文學藝術作品”等多種譯述，著作權法因擬在著作權法框架下設定“Folklore”的知識產權保護，所以，將此類主題稱之為“民間文學藝術作品”。在我國，作品只要能以某種有形的形式復制即可，而沒有像版權法系國家那樣規定作品固定在有形載體上是作品受保護的必要條件之一，如參照版權法系國家的規定，那些沒有被有形載體固定的表達則不在作品之列，而本文恰要突破正規版權法僅保護“作品”的桎梏。所以，本文采“民間文學藝術”或“民間文學藝術表達”以與“作品”區分，意在說明對這類事物的保護可不限于著作權法，還可尋求其它的法律保護形式或以專門法予以保護。

基于以上認識，本文認為，民間文學藝術是指在一定地域范圍內可認定由該地域某一社會群體創作的，反映該群體共同意愿，生活歷史，風俗習慣及心理特征，世代相傳，至今仍處于不斷發展之中的文學和藝術。[2]

不可否認，民間文學藝術與一般知識產權客體存在一定聯系，如在治理成果的性質上都具有無形性，都是非物質形態的特殊財產，同時又具有公開性的特點，其所有人無法憑借傳統民法上的占有方法來控制。但是知識產權的一般智力成果與民間文學藝術作品的不同之處還是顯而易見的。同其相比，民間文學藝術具有以下幾個特點：

其一，民間文學藝術是由一定區域內的群體經過不間斷的模仿，創新而完成的。它基本上是群體創作，集體流傳的特殊的文學藝術形式。

其二，民間文學藝術是代代相傳，世世延續的，每一歷史單元都是文化的傳播時期，也是再創作時期。

其三，民間文學藝術在長期流傳時為人們所模仿，所繼承的同時，又為人們所改變，創新，從而在保持，穩定其核心，特色要素的同時，又歷經了世世代代的改變，其內容具有較大的變異性。

二、國際上保護民間文學藝術的立法嘗試

世界上第一個以法律形式保護民間文學藝術的國家是突尼斯。1996年，突尼斯在其文學與藝術產權法中規定民間文學藝術為本國遺產的一部分，任何人具有營利目的的使用均需取得文化部的授權，其1994年通過的文學藝術產權法進一步規定，取材于民間文學藝術的創作也要征得文化部的許可。繼突尼斯以后，一系列非洲國家開始在著作權法中對民間文學藝術加以保護。迄今，世界上在著作權法或地區性著作權條約中明文規定保護民間文學藝術作品的，已超過40個國家。[3]對民間文學藝術的保護反映較多的國際公約及地區性條約分別是《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》與《班吉協定》）。

《伯爾尼公約》將民間文學藝術視為“作者身份不明”的一類作品獲得著作權法的保護，是世界上第一個暗示保護“民間文學藝術”的國際性條約，但該條款僅保護已形成作品的民間文學藝術，依版權法國家的規定，那些還沒有被有形載體固定的表達則不在保護之列，不能對民間文學藝術提供充分全面的法律保護。[4]1997年由非洲知識產權組織制定，1982年生效的《班吉協定》的附件七“版權與文化遺產”是世界上第一部跨國版權法。附件七并不要求受保護的作品必需體現在有形物上，即口頭作品也同樣受版權法保護；作者對作品享有經濟權利與精神權利；第二編對“文化遺產”下了一個很寬泛的定義，不但包括民間傳說，而且包括歷史遺跡、紀念碑、宗教文物，還包括科學史、技術史、軍事史、社會史有關的物品，包括在25年以上的硬幣、圖章、度量衡用具等，甚至還包括稀有動植物標本、礦物標本等。顯然，這其中的許多客體要納入版權法的保護范圍是難以得到認可的。[5]

三、中國民間文學藝術的法律保護現狀

（一）中國民間文學藝術的法律保護的立法進程

我國為多民族國家，其悠久的歷史、文化孕育了豐富多彩的民間文學藝術，但我國的知識產權保護起步較晚。1984年，文化部曾頒布《圖書、期刊版權保護試行條例》，其中第10條規定了保護民間文學藝術的整理者和素材提供者的權利，并沒有直接對民間文學藝術予以保護。1991年制定的《著作權法》第6條規定民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定，2001年《著作權法》修正時仍保留了此條。經國務院授權，由文化部和國家版權局共同起草《中國民間文學藝術作品保護條例》迄今難以出臺，司法實踐中，此類案件的處理多在著作權法保護的思路下進行。2000年，我國出臺了第一部保護民間傳統文化的地方性法規———《云南省民族民間傳統文化保護條例》，該條例主要是通過行政的手段對民族民間傳統文化實行保護，沒有具體規定使用者、所有者的權利、義務。繼此以后，《淮南市保護和發展花鼓燈藝術條例》、《貴州省民族民間文化保護條例》等地方性法規的實行表明了我國的傳統知識的保護已經開始被納入法制化軌道。[6]

（二）中國現行著作權法保護民間文學藝術的可行性

已經在立法中保護民間文學藝術的國家，無一例外都是將民間文學藝術作為著作權的一類特殊客體加以保護的，這是因為民間文學藝術的表現形式與著作權法所保護的作品的相似之處使得著作權法保護民間文學藝術作品具有一定的可行性。受我國著作權法保護的“作品”包括文字作品；