一、私募證券投資基金的管理人的認(rèn)定

新基金法第９０條規(guī)定，擔(dān)任非公開(kāi)募集基金的基金管理人，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向基金行業(yè)協(xié)會(huì)履行登記手續(xù)，報(bào)送基本情況。公募的證券投資基金管理人必須在符合一定條件之下，經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)方可，并且對(duì)基金管理人的董事、監(jiān)事、高管也有明確的資格要求必須符合新基金法第１５條的相關(guān)規(guī)定。私募證券投資基金的管理人只要向基金協(xié)會(huì)履行登記手續(xù)就可以了，大大放松了對(duì)私募證券投資基金的管理人的要求，有利于基金管理人利用自已的優(yōu)勢(shì)發(fā)揮私募的作用。新基金法第９４條規(guī)定，按照基金合同約定，非公開(kāi)募集基金可以由部分基金份額持有人作為基金管理人負(fù)責(zé)基金的投資管理活動(dòng)，并在基金財(cái)產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時(shí)對(duì)基金財(cái)產(chǎn)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。這樣的規(guī)定有利于基金份額持有人作為基金管理人的道德風(fēng)險(xiǎn)，有利于其他基金份額持有人權(quán)益的保護(hù)。

二、托管人的認(rèn)定

新基金法第８９條規(guī)定，除基金合同另有約定外，非公開(kāi)募集基金應(yīng)當(dāng)由基金托管人托管。私募證券投資基金的基金托管人是可以在基金合同自由約定的，除此之外，一般都是按照公募證券投資基金托管人的相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的。在公募證券投資基金中為了行使監(jiān)督權(quán)，“基金托管人與基金管理人不得為同一人，不得相互出資，或者持有股份。”而在新基金法中基金合同可以約定托管人的情況下，可能會(huì)出現(xiàn)基金托管人與基金管理人為同一人的現(xiàn)象，這樣會(huì)出現(xiàn)不利于私募公募證券投資基金投資者的疑問(wèn)。筆者認(rèn)為這樣的擔(dān)心是多余的，原因在于：新基金法第９４條規(guī)定在基金合同可以約定，基金管理人在基金財(cái)產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時(shí)對(duì)基金財(cái)產(chǎn)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。由于基金管理人要對(duì)基金的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，能有效地避免基金管理人的道德風(fēng)險(xiǎn)，因而無(wú)須設(shè)置單獨(dú)的基金托管人，這能有效地降低運(yùn)營(yíng)成本。

三、信息披露規(guī)則

私募發(fā)行不用向社會(huì)公眾公開(kāi)披露其發(fā)行情況，但發(fā)行人仍需向兩方進(jìn)行信息披露：一是投資者，二是基金監(jiān)管部門。新基金法第９６條對(duì)私募證券投資基金的信息披露做出了規(guī)定，基金管理人、基金托管人應(yīng)當(dāng)按照基金合同的約定，向基金份額持有人提供基金信息。新基金法只對(duì)私募證券投資基金的持續(xù)信息披露做了原則性的規(guī)定，對(duì)初次信息披露并沒(méi)有做相應(yīng)的規(guī)定。新基金法第９５條規(guī)定，非公開(kāi)募集基金募集完畢，基金管理人應(yīng)當(dāng)向基金行業(yè)協(xié)會(huì)備案。對(duì)募集的資金總額或者基金份額持有人的人數(shù)達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的基金，基金行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告。

作者：李國(guó)梅 單位：河南湘潭大學(xué)法學(xué)院