與經(jīng)濟法起源相關(guān)的一個問題就是經(jīng)濟法概念的使用，目前對于誰第一個提出經(jīng)濟法概念也同樣存在著爭論。有人認(rèn)為法國18世紀(jì)著名的空想主義思想家摩萊里在其1755年出版的《自然法典》里首先使用了經(jīng)濟法這一概念，同時也有人從是否與我們現(xiàn)在所講的經(jīng)濟法思想具有一定程度的契合為標(biāo)準(zhǔn)提出“真正意義上現(xiàn)代經(jīng)濟法概念的開山鼻祖應(yīng)為蒲魯東”［5］16。在此基礎(chǔ)上，很多學(xué)者對歷史上的思想家關(guān)于經(jīng)濟法概念的早期使用以及經(jīng)濟法律和經(jīng)濟著作進行了詳細(xì)的考證和論述。我們目前對于經(jīng)濟法起源的研究為構(gòu)建一個完整的經(jīng)濟法學(xué)體系起到了重大的作用，但是也存在著一些不足。其一，注重對經(jīng)濟法起源的整體性規(guī)律的分析，沒有考慮到各個國家由于其經(jīng)濟發(fā)展以及經(jīng)濟和政治關(guān)系的不同所呈現(xiàn)出的不同的起源模式。其二，對于經(jīng)濟法起源的分析多是從市場規(guī)制法中競爭法的起源作為視角得出的結(jié)論，眾所周知競爭法是經(jīng)濟法的一個重要分支但是并非經(jīng)濟法的全部，經(jīng)濟法的完整體系至少還包括宏觀調(diào)控法。第三，過于注重對于一些符號化概念的形式主義考察缺少對背后經(jīng)濟發(fā)展以及政治和經(jīng)濟關(guān)系等背景的分析，比如注重對經(jīng)濟法這一概念使用情況的考證而相對的缺少學(xué)者所在時代背景的考證，容易給人以一種玩概念的感覺而缺乏更深的說服力。本文將在對不同國家經(jīng)濟法產(chǎn)生之時的經(jīng)濟發(fā)展、經(jīng)濟和政治的關(guān)系等背景知識入手分析，總結(jié)各個國家經(jīng)濟法的不同起源模式。本文經(jīng)濟法的概念也是在現(xiàn)代意義上使用的，即是在市場經(jīng)濟和民主憲政中的經(jīng)濟法，但是為了分析經(jīng)濟法的起源問題就必然涉及對古代“經(jīng)濟法”的論述，因為這是經(jīng)濟法(現(xiàn)代經(jīng)濟法)產(chǎn)生的背景和基礎(chǔ)。

1德日的經(jīng)濟扶植法起源模式

德國被稱為經(jīng)濟法的母國，其對世界經(jīng)濟法思想產(chǎn)生了極其重大的影響。在19世紀(jì)末德國憑借著工業(yè)革命實現(xiàn)了從以農(nóng)業(yè)為主的國家轉(zhuǎn)變到以工業(yè)為主的國家，與經(jīng)濟高速發(fā)展相伴隨的是德國出現(xiàn)了帶有壟斷性質(zhì)的大型企業(yè)聯(lián)合體，這種企業(yè)聯(lián)合體被稱為“卡特爾”①。與其他國家對壟斷組織采取規(guī)制和限制等措施不同的是德國對卡特爾采取的是扶植政策，其原因在于“德國著作家們善意地把這種發(fā)展說成是德意志人民根深蒂固的‘Genossen-schaft’，亦即合作精神的表現(xiàn)，這種精神與盎格魯撒克遜的個人主義是對立的”［6］319，作為卡特爾官方辯護人的埃米爾•基爾多夫認(rèn)為“卡特爾的建立是‘出于迫切的需要’，而發(fā)展卡特爾，只是為了克服工商業(yè)不景氣狀況的影響”［6］321。在一戰(zhàn)期間，德國為了應(yīng)對國內(nèi)糧食、石油等重要戰(zhàn)略和生活物資依賴進口的劣勢，德國政府和軍方開始將整個經(jīng)濟都組織到戰(zhàn)爭這部機器中來，于是出現(xiàn)了戰(zhàn)時經(jīng)濟法的思想。在戰(zhàn)時經(jīng)濟中德國政府對經(jīng)濟的干預(yù)有兩個突出的特點，第一是涉及的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過壟斷這一個領(lǐng)域，而是對經(jīng)濟社會進行全面干預(yù);第二個特點和戰(zhàn)前經(jīng)濟法一樣，對卡特爾組織采取鼓勵和扶助的政策［7］。一戰(zhàn)結(jié)束之后，德國國內(nèi)開始意識到“這種新型的經(jīng)濟組織不僅對進行戰(zhàn)爭，而且在影響今后社會和經(jīng)濟組織方面都有重大意義”［8］，于是戰(zhàn)后德國先后頒布了《國民服役法》(即著名的興登堡計劃)、《防止濫用經(jīng)濟力法令》、《強制卡特爾法》、《經(jīng)濟有機結(jié)構(gòu)條例》等，這些法律無一不是具有扶植卡特爾和對經(jīng)濟進行全面干預(yù)的特點。德國經(jīng)濟法注重對卡特爾扶植甚至是對整個經(jīng)濟行業(yè)扶植的思想淵源和背景可以追溯到德國統(tǒng)一之前的19世紀(jì)40年代。在英國憑借第一次工業(yè)革命已經(jīng)實現(xiàn)了工業(yè)化的19世紀(jì)40年代德國還處于傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會，此時擺在德國面前最緊要的事情就是盡快地推動工業(yè)化以縮短和英國的距離。面對德國的現(xiàn)狀以及為了實現(xiàn)工業(yè)化的目標(biāo)德國思想界陷入了深思，1841年著名經(jīng)濟學(xué)者弗里德里希•李斯特發(fā)表了《政治經(jīng)濟學(xué)的國民體系》一書。他在該書中認(rèn)為后發(fā)展國家的經(jīng)濟政策應(yīng)該分為三個階段，第一個階段采取和先進國家的自由貿(mào)易以求得開化和進步，第二個階段則要采取一定的商業(yè)限制措施以保護國內(nèi)的相關(guān)產(chǎn)業(yè)，在國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)取得一定高度之時則進入以自由貿(mào)易為原則的第三個階段［9］。即李斯特認(rèn)為“面臨著先進的競爭者，國家應(yīng)該保護他的幼稚產(chǎn)業(yè)，直到他們發(fā)展到能經(jīng)受國際競爭的挑戰(zhàn)為止”［10］。在這種背景下，德國采取了與當(dāng)時流行的自由放任主義所不同的經(jīng)濟政策———政府大力扶植卡特爾企業(yè)并通過卡特爾對經(jīng)濟進行統(tǒng)制。

日本經(jīng)濟法雖然在二戰(zhàn)后形成了自己很多獨特的觀點，但是從起源問題上看日本經(jīng)濟法和德國經(jīng)濟法具有高度的一致性。目前認(rèn)為日本經(jīng)濟法形成于“第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束到第二次世界大戰(zhàn)期間”［11］，但是日本經(jīng)濟法的起源卻可以追溯到明治維新時期，日本著名經(jīng)濟法學(xué)家金澤良雄就認(rèn)為明治時期的經(jīng)濟法“從法律形式來說，也不可否認(rèn)，它具有和今日經(jīng)濟法中所看到的這些現(xiàn)象，也都是一脈相承的東西”［12］84。在明治維新之前日本處于閉關(guān)鎖國的幕府時代，是一個典型的農(nóng)業(yè)國家。情況在1853年的6月3日發(fā)生了改變，美國在19世紀(jì)初資本主義得到迅速發(fā)展，在對外政策上采取稱霸新大陸的門羅主義，為了開發(fā)新興市場在1853年6月3日這一天佩里受美國費爾摩總統(tǒng)派遣率領(lǐng)4艘軍艦來到江戶灣浦賀從而打開了日本的國門，在此之后日本先后與西方列強簽訂了《神奈川條約》、《安政條約》等一系列不平等的條約。為了應(yīng)對國內(nèi)外危機，日本通過“大政奉還”和“王政復(fù)古”成立了明治政府。在明治政府成立初期日本國內(nèi)無論是政治還是經(jīng)濟都處于比較落后的狀況，面臨著與德國19世紀(jì)40年代同樣的問題，于是“為了爭取民族獨立，趕上先進資本主義國家，明治政府在進行一系列資產(chǎn)階級改革的同時提出了‘殖產(chǎn)興業(yè)’政策”［13］。殖產(chǎn)興業(yè)的目的是要把日本建設(shè)成為一個和西方一樣的資本主義國家，殖產(chǎn)興業(yè)政策大概包括創(chuàng)辦國有企業(yè)、扶植私人企業(yè)以及對技術(shù)和人才的引進與培養(yǎng)等措施。在第一次世界大戰(zhàn)之中，日本和德國一樣為了戰(zhàn)時需要采取了經(jīng)濟統(tǒng)制政策，特別值得一提的是對一些行業(yè)進行了保護，這種保護措施有些延續(xù)到了一戰(zhàn)后。一戰(zhàn)后日本政府對經(jīng)濟干預(yù)被提到一個顯著的位置，這段時間“經(jīng)濟法的一般特征是為了對付慢性化危機”［12］16，日本經(jīng)濟法實踐主要在應(yīng)對農(nóng)業(yè)危機、對重工和化工業(yè)的促進、對壟斷的促進以及振興出口和匯兌管理等方面。二戰(zhàn)中日本再次實行戰(zhàn)時經(jīng)濟，對經(jīng)濟進行全面統(tǒng)制。在二戰(zhàn)結(jié)束日本進入和平憲法時期之后，日本為了盡快從戰(zhàn)爭的廢墟中恢復(fù)起來以及后來為了盡快趕上西方發(fā)達(dá)國家采取了很多對經(jīng)濟進行扶植的政策，其中日本的通商產(chǎn)業(yè)省在這一過程中起到了巨大的作用［14］，具體法律方面則有1953年的《關(guān)于穩(wěn)定特定中小企業(yè)臨時措施法》、1956年《中小企業(yè)振興資金促進法》等。從對德國和日本經(jīng)濟法起源和歷史的梳理，我們可以得出像德日一樣的后發(fā)展國家①(或稱趕超型國家)經(jīng)濟法起源的規(guī)律。以德日為代表的一些國家，其工業(yè)化晚于其他發(fā)達(dá)國家，甚至于其工業(yè)起步之時其他國家已經(jīng)完成了工業(yè)化。在強大的內(nèi)部發(fā)展需求和外部競爭壓力下，政府在經(jīng)濟發(fā)展過程中扮演著積極的角色———充分發(fā)揮其作用，在制度方面就著手建立起一套能夠深入到社會的政治經(jīng)濟體系，在日本政府和企業(yè)甚至形成了一種特殊的聯(lián)盟，所以其社會和國家的關(guān)系一直都是國家在社會之上的國家中心主義占據(jù)主流地位。總而言之，為了縮小差距甚至實現(xiàn)趕超政府就需要對經(jīng)濟進行扶植，所以以德日為代表的后發(fā)展國家的經(jīng)濟法最開始表現(xiàn)為經(jīng)濟扶植法，即是從經(jīng)濟扶植法中起源的，我們稱之為經(jīng)濟法的經(jīng)濟扶植法起源模式。

2美國的市場秩序法起源模式

美國由于受到普通法的影響并沒有經(jīng)濟法這一個概念，但是并不意味著美國在實際中沒有經(jīng)濟法，美國的經(jīng)濟法主要表現(xiàn)在市場秩序法領(lǐng)域特別是競爭法和反壟斷法，“戰(zhàn)敗前的德國和日本同為資本主義經(jīng)濟體制，都實施了經(jīng)濟統(tǒng)制(法)，而相比之下，美國就比較注重競爭政策”［15］36。美國經(jīng)濟法主要體現(xiàn)在競爭法和反壟斷法領(lǐng)域從而與德日經(jīng)濟法的模式不同，主要的原因并不是因為美國在一戰(zhàn)中受到的影響較小而沒有采取戰(zhàn)時體制，“在同一時代，在同樣的戰(zhàn)時體制下，美國卻實施了以市場原理為中心的經(jīng)濟運作……從根本上來講是規(guī)制原理的差異”［15］55。美國獨立戰(zhàn)爭和內(nèi)戰(zhàn)基本上掃平了國內(nèi)發(fā)展資本主義的障礙，雖然美國的工業(yè)革命開始時間晚于英法，但是美國憑借其廣闊的國內(nèi)市場、豐富的資源和安定的外部條件以及及時利用當(dāng)時世界最先進的科技成果，美國工業(yè)革命的勢頭和工業(yè)化的速度都明顯超過法國。所以從歷史大背景上看，當(dāng)時美國在工業(yè)化過程中對內(nèi)并沒有受到趕超的政治壓力，對外也沒有出現(xiàn)德日在工業(yè)化過程中所遇到的強大的外部競爭。在經(jīng)濟思想方面，美國一直信奉的是由亞當(dāng)•斯密所提倡的自由放任主義，認(rèn)為經(jīng)濟和國家是兩個相互獨立的王國，政府應(yīng)該盡量減少對經(jīng)濟的干預(yù)并認(rèn)為實現(xiàn)國民富裕的唯一途徑就是自由的市場競爭。在政治思想方面，美國從建國開始就對國家權(quán)力抱有極大的警惕和懷疑，認(rèn)為“在組織一個人統(tǒng)治人的政府時，最大的困難在于必須首先使政府能管理被統(tǒng)治者，然后再使政府管理自身”［16］，所以美國對國家權(quán)力設(shè)置了很多的限制和禁區(qū)并認(rèn)為只有限制住政府的權(quán)力才能真正保障公民的權(quán)利，即美國在很長時間里要求的是一種守夜人角色的國家。此外從學(xué)術(shù)傳統(tǒng)上，美國一直采取的是與德日國家中心論不同的社會中心論。

綜上，由于歷史背景、經(jīng)濟政治思想以及學(xué)術(shù)傳統(tǒng)都決定了美國政府在當(dāng)時是很難直接干預(yù)經(jīng)濟發(fā)展的，就更加無法形成類似于德日的經(jīng)濟扶植法。沒有受到政府干預(yù)的美國經(jīng)濟在19世紀(jì)下半葉迎來了發(fā)展的黃金時代。南北統(tǒng)一一方面清除了農(nóng)奴制生產(chǎn)方式，另一方面建立了全國統(tǒng)一的市場，從而為美國資本主義發(fā)展掃清了障礙，加上美國成為第二次工業(yè)革命的中心，這一系列有利的條件使得美國經(jīng)濟在凱歌前進的同時也讓美國于19世紀(jì)末開始向壟斷資本主義過渡。在這一時期由于資本的集中導(dǎo)致壟斷現(xiàn)象大量存在，美國將這些壟斷組織稱為托拉斯①。托拉斯組織憑借其強大的經(jīng)濟實力和市場壟斷地位通過控制原材料市場、設(shè)定商品價格等方式攫取高額利潤，同時還排擠和吞噬中小企業(yè)，嚴(yán)重破壞市場秩序的同時也損害了消費者的利益。美國是一個奉行自由競爭的國家，自由的競爭必然會帶來壟斷，但是壟斷又破壞了自由競爭，這使得美國所奉行自由競爭的理念在實踐中出現(xiàn)了一個矛盾。傳統(tǒng)的美國法律無法有效地解決壟斷所帶來的一系列問題，實踐的需要呼喚著新的法律理念和法律制度。1890年在議員約翰•謝爾曼的努力下美國國會終于通過了一部旨在反托拉斯的法律———《保護貿(mào)易和商業(yè)不受非法限制與壟斷之害法》，即著名的《謝爾曼法》。該法的頒布不僅是美國經(jīng)濟法誕生的標(biāo)志同時也是世界現(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生的標(biāo)志之一，在此之后美國先后頒布了數(shù)部法律，建構(gòu)起了美國的反托拉斯法律制度，如1914年通過的《克萊頓法案》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》等。從美國經(jīng)濟法起源和歷史我們可以看到一種與德日經(jīng)濟法起源完全不同的經(jīng)濟法起源模式。這種模式是像美國這樣工業(yè)化實現(xiàn)較早以致于沒有趕超的政治壓力以及長期奉行自由放任政策、注重依靠社會力量來推動經(jīng)濟發(fā)展的國家，其經(jīng)濟發(fā)展在早期并不需要由政府來主導(dǎo)和推動。對于國家和社會之間關(guān)系的認(rèn)識其一直信奉國家和社會是兩個完全不同的實體，并且在政治經(jīng)濟中采取的是社會中心論，經(jīng)濟的發(fā)展自然也就是由社會推動的自由競爭，所以在這種背景之下其經(jīng)濟法的起源不可能是從經(jīng)濟扶植法開始。而隨著自由市場的發(fā)展最終產(chǎn)生了壟斷，壟斷是自由競爭的結(jié)果，然而壟斷卻會破壞自由競爭，這種矛盾是美國原有的法律無法應(yīng)對的，因而經(jīng)濟法應(yīng)時而生。綜上，美國的經(jīng)濟法不是從經(jīng)濟扶植法開始的，而是起源于為了規(guī)制壟斷所帶來的市場秩序的破壞的反壟斷立法，所以這種模式被稱為經(jīng)濟秩序法起源模式，也被稱為反壟斷法或競爭法起源模式。

3前蘇聯(lián)的經(jīng)濟管理法起源模式

前蘇聯(lián)的經(jīng)濟法思想是在與當(dāng)時的民法學(xué)派進行論爭中發(fā)展起來的，由于政治原因前蘇聯(lián)的經(jīng)濟法在1937年到1956年之間中斷長達(dá)近20年的時間，于是前蘇聯(lián)經(jīng)濟法就被劃分為戰(zhàn)前經(jīng)濟法學(xué)派和戰(zhàn)后經(jīng)濟法學(xué)派。戰(zhàn)前經(jīng)濟法學(xué)派的“經(jīng)濟法思想幾乎是與1922年的俄羅斯蘇維埃聯(lián)邦社會主義共和國民法典的公布同時發(fā)生的”［17］，蘇俄在十月革命之后為了應(yīng)對國內(nèi)國外的形勢曾經(jīng)一度采取戰(zhàn)時共產(chǎn)主義政策，戰(zhàn)時共產(chǎn)主義政策對于迅速穩(wěn)定新生的蘇維埃政權(quán)起到了至關(guān)重要的作用，但是后來也暴露出種種問題，于是在1921年3月列寧決定采取新經(jīng)濟政策，而俄羅斯蘇維埃聯(lián)邦社會主義共和國民法典就是為了適應(yīng)新經(jīng)濟政策而頒布的。此時關(guān)于經(jīng)濟法最具代表性的理論是由П•И•斯圖契卡基于對公有經(jīng)濟關(guān)系和私有經(jīng)濟關(guān)系的區(qū)分而提出的兩分法，“民法———調(diào)整以自由競爭和無政府性為特征的私有經(jīng)濟關(guān)系;經(jīng)濟行政法———調(diào)整以計劃性為特征的公有經(jīng)濟關(guān)系”［17］。戰(zhàn)前經(jīng)濟法學(xué)派的觀點受到了維辛斯基等人的猛烈批判并伴隨之受到了巨大的政治壓力，在這種情況下前蘇聯(lián)的經(jīng)濟法消失了近20年。蘇共20大以及50年代蘇聯(lián)的經(jīng)濟體制改革帶來了對經(jīng)濟法的解禁和重新認(rèn)識，與戰(zhàn)前經(jīng)濟法學(xué)派不同的是戰(zhàn)后經(jīng)濟法學(xué)派開始將經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門。這段時間具有代表性的學(xué)者要數(shù)前蘇聯(lián)科學(xué)院通訊院士••拉普捷夫，他認(rèn)為:“經(jīng)濟法是調(diào)整國家的社會主義經(jīng)濟中形成的社會關(guān)系的獨立部門法，既應(yīng)該調(diào)整橫的經(jīng)濟關(guān)系，又應(yīng)該調(diào)整縱的法律關(guān)系……社會主義組織在領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)濟活動和進行經(jīng)濟活動所發(fā)生的一切關(guān)系，都是統(tǒng)一的或者說統(tǒng)一種類的社會關(guān)系，是一個不可分割的整體，應(yīng)由一個獨立的部門法———經(jīng)濟法來統(tǒng)一調(diào)整。”［5］166戰(zhàn)前經(jīng)濟法學(xué)派和戰(zhàn)后經(jīng)濟法學(xué)派雖然有許多的不同，但是在基本出發(fā)點上卻具有一致性。無論是戰(zhàn)前經(jīng)濟法采用兩分法將經(jīng)濟法定位為對計劃性的公有經(jīng)濟關(guān)系進行調(diào)整的經(jīng)濟行政法，還是戰(zhàn)后經(jīng)濟法采取縱橫統(tǒng)一的定義來定義經(jīng)濟法都是將經(jīng)濟法視為國家管理經(jīng)濟的方式和手段，經(jīng)濟法的使命是實現(xiàn)國家對經(jīng)濟進行有效管理，經(jīng)濟法在此時主要表現(xiàn)為經(jīng)濟管理法，即是經(jīng)濟法的主要課題是“如何加強法律對經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整作用，如何更加有效地使用法律手段來促進經(jīng)濟體制改革的問題”［18］。所以前蘇聯(lián)經(jīng)濟法最開始是作為經(jīng)濟管理法起源的，與以德日為代表的經(jīng)濟法最開始作為經(jīng)濟扶植法和以美國為代表的經(jīng)濟法最開始作為市場規(guī)制法的起源模式并不一致。由于東歐各國在政治經(jīng)濟體制上都基本上是照搬前蘇聯(lián)的模式，所以在經(jīng)濟法的認(rèn)識上和前蘇聯(lián)基本上也一致，比如在捷克斯洛伐克“經(jīng)濟法所調(diào)整的社會關(guān)系，是社會主義生產(chǎn)組織相互之間的以及它們同上級機關(guān)之間在管理經(jīng)濟活動過程中發(fā)生的、為滿足公共需要服務(wù)或者‘借以實現(xiàn)民主集中制’的關(guān)系”［19］。無疑前蘇聯(lián)的經(jīng)濟法思想對我國經(jīng)濟法特別是早期經(jīng)濟法的發(fā)展也產(chǎn)生了一些影響，最為突出的表現(xiàn)就是在20世紀(jì)80年代我國經(jīng)濟法學(xué)界縱橫統(tǒng)一論的提出，“在‘蘇聯(lián)’已經(jīng)成為一個歷史名詞，其他外國(如日本)的經(jīng)濟法理論不斷影響我國的20世紀(jì)末，仍有學(xué)界主張縱橫統(tǒng)一說，足可證明這一理論對中國經(jīng)濟法學(xué)的影響至深”［20］。

4結(jié)語

經(jīng)濟扶植法起源模式、市場秩序法起源模式和經(jīng)濟管理法起源模式是從經(jīng)濟法起源這個角度來進行劃分和論述的，而在經(jīng)濟法產(chǎn)生之后的發(fā)展歷史中這三種并非總是涇渭分明而是相互影響、相互借鑒，這既有取長補短的考慮也有經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實需求。作為經(jīng)濟扶植法起源模式代表的德國經(jīng)濟法，其基本理論就在經(jīng)歷美國化的過程［5］206－223;而日本現(xiàn)在也高度重視反壟斷法，日本著名經(jīng)濟法學(xué)家丹宗昭信就以反壟斷法為核心來構(gòu)建其經(jīng)濟法體系。作為市場秩序法起源模式代表的美國為了應(yīng)對20世紀(jì)30年代和70年代的金融危機也注重對經(jīng)濟的干預(yù)扶植，如《全國工業(yè)復(fù)興法案》等。而曾經(jīng)繼承前蘇聯(lián)經(jīng)濟管理法模式的我國經(jīng)濟法也發(fā)生了巨大的變化:其一，在重視“政府干預(yù)”的同時也關(guān)注“干預(yù)政府”從而控制政府的經(jīng)濟權(quán)力［21］，以實現(xiàn)經(jīng)濟民主和經(jīng)濟法治;其二，市場秩序法無論是在理論還是實踐中都取得了豐碩的成果。

作者：廖呈錢 單位：貴州大學(xué)法學(xué)院