一、我國農村行政指導的實施現狀及原因分析

首先，在行政指導的理論層面，目前對于行政指導的涵義，理論界可謂眾說紛紜。歸納各種觀點，對行政指導的認識比較一致的看法主要有兩點：一是行政指導是行政主體或者行政機關所作的行政行為；二是行政指導是非強制性的行政行為。然而，對于行政指導是否具有權力性卻莫衷一是，理論界和實務界普遍認為，行政指導是一種非權力行為。按照通說，“行政機關的行政活動按是否具有法律上的強制力可以分為兩類：一類是權力性的，它以法律上的強制力為后盾，相對人無論是否愿意都必須服從；另一類是非權力性的，這種行政活動沒有法律上的強制力，相對人可以接受也可以不接受，行政機關不能因為相對人不接受而實施法律上的強制措施。”對此，最高人民法院的司也有明確規定，旨在強調行政指導所具有的非強制性的屬性。然而，通過社會實證分析，由于在現實中行政主體與相對人地位的差異———前者握有權力，而且在資金、知識、信息、人員等方而均占優勢，所以極有可能在事實上利用與相對人存在管理與被管理關系產生事實上的強制力，此種情況在“官本位”思想嚴重且封閉的鄉村社會尤其明顯。這一存在于行政指導中的強制力，實際上是以傳統行政行為所具有的法律強制力為背景的，本質上仍然有別于具有國家強制力和法律拘束力的行政命令。即使在行政指導的發源地日本，近年來該國學者也在反思“非權力性”這一觀點。日本的今村成和教授在其《行政法入門》中指出：“說行政指導是非權力性的活動，只不過是從形式方面來講，……一般來說，行政指導之所以能夠發揮作用，是因為其背后有能夠發揮強制作用的行政權力間接的控制，那種不問實體的形式的觀點，是一種敷衍的觀點”。對行政指導權力性的模糊認識，從理論和事務上人為地將行政指導對相對人權益的損害排除在法律救濟之外，行政指導的法律救濟制度遠不完善甚至有的尚處于空白狀態的問題尤為突出，不僅受指導方與第三人的合法權益基本上沒保障，而且行政指導的績效也難免大打折扣。目前，在我國廣大農村地區，由于傳統體制和舊政策的慣性作用，以及基層行政組織能力不足，導致行政指導在行為程序、責任機制以及保障措施等諸方面缺位。加上傳統鄉土社會“息訟”的傳統文化心理，更使得農民在遭受行政指導侵害下無法充分地獲得法律救濟。

其次，從行政指導的基層實踐分析，在宏觀層面上，自改革開放以來，鄉鎮基層行政主體的職權不斷擴大，不僅要在農村市場經濟發育不完善的情況下，促進和保障農村市場的良性發展，將經濟調控作為一項主要職能；而且要在深化新農村建設的過程中，發揮疏導和穩定的作用，把帶領農村社會全面發展和消除因城鄉二元結構帶來的發展失衡問題作為重要任務。例如,控制人口和維護治安成為鄉政府必須完成的硬任務。為完成這兩大任務，地方政府采取“一票否決制”。在此情形下，基層政府的行政指導異化成行政命令或行政強制也就成為大部分農村地區通行的做法。從中觀層面考量，我國行政指導興起于二十世紀八、九十年代，隨著社會主義市場經濟體制的確立，行政主體逐漸改變計劃經濟環境下“命令———服從”的行政模式，在部分行政管理中嘗試采用一些比較柔軟靈活、不具有強制性的行政指導措施，積極回應經濟模式變化下政府公共管理職能的轉變。然而，行政指導立法過于抽象，制度設計的缺失使行政指導在基層的實踐缺乏必要的指導和保障，造成農村基層行政主體在未真正理解行政指導精神和原則的情況下，假指導之名行強制之實等的現象屢屢發生，缺乏法制約束的行政裁量權濫用進一步縮減行政指導的生存空間。從微觀層面而言，正如孟德斯鳩說過，“一切權力都有被濫用的可能。”受計劃經濟體制的強大慣性的影響，部分基層干部的集權思想和強制命令觀念十分嚴重，在體制轉型立法缺位的情況下難以得到相應的約束。本應為農民搭建信息平臺，形成市場監督，提供政策引導的行政指導淪為權力尋租的工具，無法還原行政指導在農村市場經濟進程中的本來面目。

二、完善我國農村行政指導的對策研究

理論發展和現實需要都呼喚著我國基層行政主體規范使用行政指導，充分發揮農民在新農村建設中的主體性作用，促進農村經濟社會的全面發展。然而當前行政指導被異化或濫用的現象要迫切需要構建行政法治下的新農村行政指導法律體系。除有關行政指導的各層次法律性文件以外，行政法治所依據的“法”不僅限于制定法的一些規定，還可對其作廣義理解?，F在我國依法行政的“法”，從廣義上理解則既包括憲法、法律、法規、規章等制定法規范，又應包括一些基本的法理，例如，立法的精神、一般法律原則及人們對法現象所形成的其他普遍共識等，在特殊條件下還包括那些尚未上升為法律規范的國家政策。這是因為基本的法律原理、原則，在法治實踐中具有難以替代的最基礎且最高度的導向功能。學術界趨向認為，如將‘法’的含義加以適當擴展，把法理或正義等內容納入進去，這就比傳統‘依法辦事’的原則更進了一步。日本學者千葉勇夫認為：“行政指導與行政處分不同，前者雖然簡便實用，但被濫用的危險性更高。并且許多沒有法律授權的行政指導處于無責任、無條件、無形式的狀態下，通常的行政救濟手段也難以發揮作用，因此作為法的一般原則可以更好的發揮對行政指導的控制和約束機能。”因此，以行政法的基本原則為框架規范行政指導的運作無疑成為新農村建設的當務之急。

（一）行政指導的作出應體現行政均衡原則

目前，《中華人民共和國農業法》、《中華人民共和國草原法》以及《村民委員會組織法》等國家法律對農村基層的行政指導均作出相應規定。但是，經過梳理不難發現，目前我國關于行政指導的立法在以下四個方面有待改進：第一，有關行政指導的規定分散在各個層次的法律中，沒有一部專門法律對其進行規定，導致有關行政指導的法律精神和指導原則難以統一。第二，雖然不同位階的法律對行政指導作出規定，但是相關條文過于籠統，給行政主體執法造成裁量空間過大的弊病。例如，《農業技術推廣法》中的行政指導只對農業技術的措施進行了規定等。第三，行政指導的法律救濟手段缺失，導致行政主體與相對人的權利義務失衡。例如，除《農業技術推廣法》提出過失指導承擔賠償責任以外，其他的法律法規都沒有做出任何規定。第四，行政指導的程序規定空白，使行政指導缺乏相應的民主參與，使秉承服務行政理念的行政指導異化為行政主體追求自身利益最大化的行政裁量權濫用行為。在此情形下，根據行政均衡原則的要求，行政主體應當受到行政自我拘束原則的制約。行政自我拘束原則，又稱“行政自制原則”、“行政自律原則”，是現代行政法的重要原則之一。該原則是指行政機關在作出行政裁量決定時，若無正當理由，應受行政慣例或者行政先例的拘束，對于相同或同一性質的事件作出相同的處理。行政指導作為一種柔軟靈活、選擇接受性強的行政行為形式，基層行政主體在作出該類行為時往往存在較大的行政裁量權，這就為行政自我拘束原則提供了可適用對象。根據該原則要求，基層行政機關后作出的行政指導，必須受其先前作出的行政指導的拘束（當然，作為行政自我拘束之依據的行政慣例或行政先例本身必須合法），即對相關行政相對人作出與之相同的行政指導。因此，該原則的實質在于要求基層行政機關必須對受指導者予以平等對待。行政自我拘束原則是對行政均衡原則所要求的“同等情況同等對待，不同情況區別對待或者比例對待”的正向推導。如果作反向推導，則要求“同等情況禁止不同對待，不同情況禁止同樣對待”，也就是行政主體在作出行政指導時應當遵循禁止恣意原則。在行政指導中，基層行政機關往往被賦予較多的行政裁量權而相應的法律規定不明確，在這種情形下，“行政機關之行為不能任性，毫無標準之專斷，也不能隨執行官員個人好惡去決定，而是依事物本質、正義理念及合乎法治基本精神去從事行政行為。”例如，基層政府在指導農戶進行農產品種植時，忽略當地水文、氣象等實際情況，盲目跟風或者提供的農業種植指導缺乏周密論證，而使作為行政相對人的農戶蒙受重大損失，均屬于恣意行為。

（二）行政指導的運行應體現程序正當原則

新農村建設的主體是農民，農民要真正掌握建設家園的話語權。行政指導的過程事實上是一種資源配置與利益分配的過程，基層行政機關基于其在信息、技術、政策以及公共信用等不對稱優勢，推動相對人進行選擇接受行政指導活動。作為行政相對人的農民因為誘導利益的設置或事實上的強制力，處于劣勢進而使雙方信息交流的阻隔增大，縮減了這一過程中官民合意的空間，嚴重制約著行政指導本身具有的選擇接受性。我國的法治進程體現出“重實體，輕程序”的傾向，而規范的程序對于實體正義的實現有著重要的意義：一方面程序可以限制行政裁量權，維持實體法的穩定性，正如威廉姆•道格拉斯所說“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別”；另一方面，程序可以為行政指導的決策和施行提供法律框架，使行政指導在法治行政的軌道上保持其應具有的靈活性和高效率。參與被認為是程序的內核。一方面，參與作為一種民主的機制，意味著農村居民有序地參與到農村公共政治生活中。只有受行政指導影響的利害關系人有權參與權力的運行過程，表達自己意見，才能對行政裁量權運行結果行政發揮有效的溝通協調作用。另一方面，“一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。”農村居民對于保證其知情權和參與權的行政指導更易于接受，程序的既定力有效地對雙方當事人形成約束。具體到行政指導過程中，基層行政機關應在事前、事中和事后三個階段遵循行政程序的要求。美國學者戴維斯在《裁量正義》一書中說過“公開是防止專斷的天敵”。在行政指導作出前，基層行政機關應公開說明行政指導的依據、步驟和方式，并將行政指導的預期結果等告知相對人。對于影響重大或相對人人數較多的行政指導，如農業經營風險度預測、大范圍農業種植規劃等應當召開咨詢會和聽證會，經過多方周密論證減少因決策失誤而給農民造成的損失。此外，事前程序應當注重規范性和要式性，如我國臺灣地區的行政指導允許以口頭形式進行,若相對人提出要求則必須以書面形式進行。行政指導的實施過程是行政指導程序化的關鍵一環。農村行政指導涉及的事項雜，服務對象多，行為影響面廣，因此在實施過程中基層行政主體應根據形勢調整指導方式和措施，通過與相對人的商談，及時交換意見，辨明理由等體現參與性和民主性的程序規定來保障行政指導行為的規范運作。在行政指導行為終止后，為確保農民相對人的合法預期得以實現，同時增強基層政府行政指導的實效性，還應當建立以聽證為核心的行政指導效果評估機制，對相對人農民因信賴利益而使合法權益遭到損害的，基層行政機關應根據信賴保護原則予以賠償或補償。

（三）行政指導的保障應體現權利救濟原則

從行政指導產生之日起，就被視為無法律效力的事實行為，而不具有法律強制力，相對人不接受行政指導亦不會導致對自己不利的法律后果。我國行政訴訟制度也明確將此類行政行為排除在法院的受案范圍之外，導致出現行政主體實施行政行為造成損害后果，而逃避法律責任和法律制裁的情況。法諺曰：“有權利必有救濟。”離開救濟談權利，權利無疑得不到真正的保障。我國特別是農村地區的行政指導是在體制轉軌的過程中被大量運用的，實踐中難免印上傳統計劃經濟的強制權力的“烙印”，甚至由于基層行政裁量權過大異化為行政命令。在這種情況下，為農民提供好公共服務，“保障農民的物質利益，尊重農民的民主權利”的新農村建設目標必然要求規范行政指導權的行使，保障農民的受救濟的權利，達到兩者在權義上的平衡。從司法救濟的層面來看，《行政訴訟法》受案范圍的突破將為農民獲得法律救濟提供契機，我國行政訴訟法面臨的突破之一是行政訴訟的受案范圍的突破。所有國家公權力主體與相對人發生的公法上的爭議均應納入行政訴訟的范圍，這其中包括將包括所有行使公權力的主體都應接受法院的司法審查，擴大行政訴訟法所保護的權利范圍。目前《行政訴訟法》修訂己列入十屆人大常委會五年立法計劃，建立行政指導的司法審查制度值得期待。從行政救濟層面而言，健全行政指導的行政救濟已成為司法救濟強有力的補充。首先，規制性行政指導應納入行政復議范圍。按照日本學者鹽野宏的觀點，依據行政指導和行政相對人“利益損害”的聯系程度，可分為助成性行政指導、調整性行政指導和規制性行政指導。前兩類相對人是否接受完全取決于其自主利益，且無明顯利益損害，如鄉鎮政府基于資源優勢為農戶發布農產品市場信息，提供農業經營幫助，進行農業政策引導等；后一類通常伴有行政權力，行政指導行為的作出體現了行政主體的支配力。這一類行政指導多在基層地方政府的市場監管活動中出現，例如基層行政機關對農民經營者進行入市資格行政指導審查、日常監管行政指導巡查以及對流動經營者開展行政指導備案等。所以，根據行政復議的性質，規制性的行政指導應當適用行政復議。其次，受行政指導侵害的相對人應獲得行政賠償。從我國《國家賠償法》第五條規定看，國家不承擔賠償責任的情形中也沒有提到行政指導，這說明法律并不排除行政指導給相對人造成損害而要求賠償。行政指導因其是否具有權力性的爭議，一直游離于行政賠償的范圍之外。但是隨著國家賠償制度的發展，雖然初期各國只賠償國家因管理行為或權力行為造成的損害，但是現在“在各國國家賠償制度中，大都普遍地確立了國家對其執行公務的行為不分權力行為與非權力行為都應當承擔損害賠償責任的原則。”

我國的行政指導尤其是農村地區的行政指導行為，更易為行政裁量權的濫用提供溫床。一方面長期受建立在小農經濟基礎上的“官本位”思想的滲透，農民法律知識和權利意識的淡漠，行政指導往往呈現出事實上的強制力。另一方面，我國長期以來實行的“城鄉二元結構”，使農村地區在信息資源方面遠遠落后，處于信息不對稱一方的農民，由此對掌握信息、技術、政策優勢的基層行政機關產生強烈的信賴，導致自愿選擇接受的行政指導成為“一邊倒”的行為。違法的行政指導會對相對人的利益造成損害，然而有時合法正確的行政指導也會對相對人的人身權和財產權造成損失，例如我國南方農村地區多洪澇災害，農民往往應基層政府的號召等行政指導，而去從事防洪救災等公益事務造成人身或財產損失，從特別犧牲、社會負擔公平原則也應獲得行政補償。

本文作者：熊娜 單位：華中師范大學