作者：張小龍 單位：中央人民廣播電臺駐江西記者

2012年4月15日，中央電視臺《膠囊里的秘密》節(jié)目對毒膠囊事件進(jìn)行了曝光。隨后，衛(wèi)生部迅速反應(yīng)，叫停了9家藥企的膠囊產(chǎn)品，其中包括修正藥業(yè)，而為其代言的孫紅雷、陳建斌等9名明星也被推上了輿論的風(fēng)口浪尖。5月3日，中國商業(yè)聯(lián)合會媒體購物專業(yè)委員會（下稱媒購委）通報了30則違法電視購物廣告，其中包括多個名人代言涉廣告。①名人代言虛假廣告時有發(fā)生，而且經(jīng)常花樣翻新。媒購委官網(wǎng)從2010年12月5日至2012年5月3日共發(fā)布了14次通報，其中8次通報的內(nèi)容都涉及名人代言涉嫌違法違規(guī)的廣告。筆者這里試作一下分析，該領(lǐng)域?qū)页鰡栴}的原因何在？應(yīng)該采取什么樣的措施才能有效制止？

一、名人代言虛假廣告存在的原因

1.相關(guān)法律法規(guī)不健全

我國廣告領(lǐng)域是不乏規(guī)制的。從廣告經(jīng)營的準(zhǔn)入制度到廣告經(jīng)營規(guī)范，從廣告審查制到廣告內(nèi)容的管理，以及違反法律要承擔(dān)的行政、民事甚至刑事責(zé)任，可以說，廣告管理已形成相對完備的體系。②但廣告管理法律體系主要調(diào)整的是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的行為，鮮有涉及到參與廣告宣傳的名人。《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第38條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。社會團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”從以上規(guī)定來看，承擔(dān)責(zé)任的主要是廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告主，第三款中所指的“社會團(tuán)體或者其他組織”卻又不包括個人。此外，《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定也只是規(guī)范了經(jīng)營者行為，而沒有涉及廣告代言人。由此可見，廣告代言人是游離于虛假廣告責(zé)任之外的，這導(dǎo)致了實(shí)踐中適用法律的尷尬。曾經(jīng)就有過法院因找不到合適的法律依據(jù)而未將明星列為被告的例子。③由此可見，法律存在立法空白。2009年6月《中華人民共和國食品安全法》的出臺似乎彌補(bǔ)了一些空白，其第55條規(guī)定：“社會團(tuán)體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。”但這只是在食品領(lǐng)域，而對于虛假廣告代言問題頻出的醫(yī)療器械、保健品和藥品等領(lǐng)域不包括在內(nèi)，名人代言虛假廣告在很大程度上仍然無法可依。

2.相關(guān)環(huán)節(jié)的監(jiān)管不到位

我國實(shí)行廣告審查制，廣告從制作到發(fā)布中間經(jīng)過層層把關(guān)。廣告經(jīng)營者制作廣告，并承擔(dān)對廣告內(nèi)容和相關(guān)文件把關(guān)的責(zé)任；對于特殊商品和服務(wù)，如醫(yī)藥、藥品等，廣告主應(yīng)將廣告文案及相關(guān)文件報送有關(guān)部門審批，獲得廣告批準(zhǔn)文號；廣告發(fā)布者對已批準(zhǔn)的廣告文案及相關(guān)文件進(jìn)行審核，手續(xù)完備后才能刊播；各地工商部門對已刊播的廣告進(jìn)行監(jiān)測，對違法廣告進(jìn)行處罰。④名人代言廣告的效果作用于發(fā)布環(huán)節(jié)，而在此環(huán)節(jié)之前，廣告還要經(jīng)過多層審查，比如醫(yī)藥廣告。理論上講，觀眾通過電視上觀看到的廣告短片，是經(jīng)過了有關(guān)行政管理部門的審批，經(jīng)過了播出機(jī)構(gòu)的審核才能與消費(fèi)者見面的。《廣告法》第34條規(guī)定：“利用廣播、電影、電視、報紙、期刊以及其他媒介發(fā)布藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥等商品廣告和法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)該進(jìn)行審查的其他廣告，必須在發(fā)布前依照有關(guān)法律、行政法規(guī)由有關(guān)行政主管部門對廣告內(nèi)容進(jìn)行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布。”可見，層層審查不只是理論上的，而是有法可依的。因此，有學(xué)者指出，如果監(jiān)管部門能夠認(rèn)真承擔(dān)起監(jiān)管的職責(zé)，做到嚴(yán)厲、謹(jǐn)慎、認(rèn)真，虛假產(chǎn)品無疑就會遭遇監(jiān)管關(guān)卡，而虛假廣告也會遭遇查處和禁播。⑤作為廣告的發(fā)布機(jī)構(gòu)，廣播電視等大眾傳媒在我國具有特殊的功能，是黨和政府的“喉舌”，具有很高的社會公信力。消費(fèi)者通過媒介機(jī)構(gòu)接觸到廣告，也會因?yàn)閺V告所依賴的媒介而更容易相信。筆者就曾聽到有些基層消費(fèi)者這樣說：“人家的東西都上廣播電視了，打廣告了，應(yīng)該錯不了。”當(dāng)有的虛假廣告被通報仍舊再次播出時，不禁讓人產(chǎn)生疑惑，明知違法了為什么還要播出？這表明對播出媒體的監(jiān)管沒有完全到位或處罰力度不夠。

3.名人的社會責(zé)任感缺失

對于一些虛假廣告，名人以不知情為由似乎情有可原，因?yàn)閷τ谔摷購V告的審查主要應(yīng)由相關(guān)的行政部門來行使，但在一些明顯存在違法內(nèi)容的廣告中，名人再要以不知情為由，那就是在逃避責(zé)任了。例如，在媒購委第14次通報的違法違規(guī)廣告中，天津大港購物頻道播出的某主持人代言的藥品亦芝堂百癬片電視購物短片廣告中，運(yùn)用了“特效藥”“三步治愈各種皮膚病”“三個療程告別癬病”“不再復(fù)發(fā)”等不科學(xué)的功效表述，即便沒有事前查看相關(guān)的法律法規(guī)，以一個普通人的常識判斷，也應(yīng)該知道其中含有虛假夸大信息。而名人作為廣告代言行為的獲利者，要做的還不應(yīng)僅止于此。法治社會中沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)，任何人通過行使權(quán)利獲取利益時，皆須履行相應(yīng)的法律義務(wù)。⑥對于為產(chǎn)品作代言的名人來說，要履行應(yīng)盡的義務(wù)：全面了解相關(guān)法律法規(guī)，使自己的行為符合法律法規(guī)的規(guī)定；在為產(chǎn)品代言之前，對于產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者相關(guān)證件以及產(chǎn)品合格的相關(guān)證明嚴(yán)格確認(rèn)；對于廣告內(nèi)容的真實(shí)性、合理性盡到注意義務(wù)；甚至對于代言的產(chǎn)品自己應(yīng)親身體驗(yàn)等。名人社會責(zé)任感的缺失，不僅需要其內(nèi)在道德的自律，更需要外在的法律監(jiān)管，以加大代言虛假廣告的成本。

二、對于名人代言虛假廣告的整治措施

1.完善立法，做到有法可依

名人代言虛假廣告是否承擔(dān)責(zé)任，我國缺少相關(guān)的法律法規(guī)規(guī)定，這方面的討論還在繼續(xù)，可以借鑒國際上或其他國家的規(guī)定。《國際廣告從業(yè)準(zhǔn)則》規(guī)定：“廣告文不得具有作證性質(zhì)之說明及含義。捏造、過時、不實(shí)之證詞，均不得使用。引用證詞者與作證者本人，應(yīng)負(fù)同等責(zé)任。”美國廣告法規(guī)定廣告代言人必須是“證言廣告”和“明示擔(dān)保”，即指名人們必須是其所代言產(chǎn)品的直接受益者或使用者，而且廣告中有關(guān)產(chǎn)品效果的部分必須有事實(shí)依據(jù)，否則就會被重罰。⑦加拿大對名人代言廣告也進(jìn)行嚴(yán)格的限制。《加拿大廣告標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》第7條規(guī)定：“代言、推薦或證明某產(chǎn)品或服務(wù)的廣告，代言人、推薦或證明人必須是該產(chǎn)品或服務(wù)的實(shí)際使用者，廣告相關(guān)信息須有充分事實(shí)依據(jù)，絕不許欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者，否則將承擔(dān)相應(yīng)的民事或刑事責(zé)任。”從以上這些規(guī)定中可以得出兩點(diǎn)信息：首先，名人代言虛假廣告需要承擔(dān)法律責(zé)任；其次，代言的產(chǎn)品應(yīng)是其親身體驗(yàn)過的。國外相關(guān)做法給我國的啟示是：通過修改《廣告法》，把“廣告代言人”納入虛假廣告的責(zé)任主體，或者直接增加自然人為廣告的責(zé)任主體，為國家相關(guān)職能部門制裁名人代言虛假廣告提供法律依據(jù)，避免出現(xiàn)法官因無法可依而不能將名人列為被告的尷尬局面。具體做法如下：第一，在《廣告法》的第一章（總則）第2條（適用范圍）中，增加“廣告代言人”；第二，第三章（廣告活動）中增加一條“廣告代言人在廣告活動中不得進(jìn)行任何形式的虛假宣傳”；第三，在第37條中增加一款“對負(fù)有責(zé)任的廣告代言人處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的處違法所得一倍以上五倍以下的罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；第四，將第38條第三款修改為“社會團(tuán)體或者其他組織、個人，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任”。另外，在法律中適用“實(shí)際使用原則”，加強(qiáng)名人代言廣告時的責(zé)任與審查義務(wù)，使其代言產(chǎn)品時更加謹(jǐn)慎。