摘 要：與其他法律相比，刑法更加強調自身的確定性；然而，即便是最強調確定性的刑法，也不能總是以維護自身的確定性為由，全然無視變化的需要。從實質正義的要求出發，一定程度的靈活性同樣也是實現刑法自身目的所不可或缺的方法原則。因此，在刑法的制度實踐中，靈活性的機制不僅是必要的，而且始終都是存在的。靈活性最重要的意義在于，克服法律在尋求自身確定性過程中所帶來的消極后果，使法律適用的結果更加符合正義要求。但是，基于對人權保障功能的重視，刑法的制度設計在總體上是以確定性來限制靈活性的，確定性雖然不是絕對的價值，但它一定是優先性的價值，因此，靈活性最終不能拆毀確定性。
關鍵詞：刑法之確定性；刑法之靈活性；法治；罪刑法定

　　一、刑法之靈活性：一種可欲的追求
　　在人類社會法律實踐的歷史中，確定性始終是維護法律之社會價值的一種力量。要求法律具有確定性，是為了使法律的正義目標得到可靠的保障，法律維持秩序的功能正是由此產生。因此，法律之確定性乃是法治的一個基本前提，而罪刑法定原則作為法治原則在刑法中的具體表達，其理所當然地包含著確定性的要求。然而，由于社會生活總是會產生新的問題，使得法律經常無法在堅持其確定性的前提下滿足社會的需要，確定性本身有時反而會成為走向正義目標的障礙。于是，在追尋正義的歷史中，人們也將“靈活性”的特征帶入到法律制度之中。正是法律的靈活性，使得法律能夠滿足復雜與多變的社會生活的需要，不斷推動法律向前發展。基于對安全價值的偏重，刑法比其他法律更加強調自身的確定性。關于“刑法之確定性”，筆者已有專文討論。（參見：周少華刑法之確定性及其法治意義［J］法律科學，2008（2））然而即便是最強調確定性的刑法，也不能總是以維護自身的確定性為由，全然無視變化的需要。固守一種絕對的確定性觀念，只能導致刑法機體的僵化；而承認一種有限度的靈活性，則可以使刑法保持持久的生命力。?
　　由于社會生活的復雜性，相對簡單的規則無論如何不可能圓滿地解決所有問題。有時，當法律以其確定性追求普遍的正義目標時，實際的結果往往與一定的社會目的相違背，在此情況下，不同的正義觀念之間發生了沖突，人們必須解決這種沖突，而解決沖突的辦法常常是需要靈活地適用規則。另外，即便在一個以法典為主的體系中，也總是會有許多法律應予規定，但因為各種復雜的原因而未加規定的事項。德國的法學家施塔姆勒就指出：法典僅僅陳述一般性的原則，填補罅隙則是法官的工作；在法律沉默的情況下，還必須求助于法律自身的基本理念——公正，這實際上是等于將道德規范引入了法律判斷之中。參見：本杰明·N·卡多佐法律的成長法律科學的悖論［M］董炯，彭冰，譯北京：中國法制出版社，2002：103這實際上就是要求法官在面對“疑難案件”時，如果法律“不夠用”，就必須根據正義觀念靈活地處理問題。在刑法中，人們將目的論的解釋應用于構成要件的解釋，將人格因素導入犯罪的評價機制中，這使得刑法的適用擺脫了僵硬、刻板的形式主義的罪刑法定。所以，即使是對于刑法來說，那種絕對的確定性觀念也是虛妄的。在刑法的制度實踐中，靈活性的機制不僅是必要的，而且始終是存在的。?
　　二、刑法之靈活性的理論根據
　　刑法之所以需要有一個靈活性的機制，主要源于兩種看似相互矛盾的需要：一是為了克服刑法之確定性所帶來的消極后果，二是為了對抗刑法的不確定性。而這兩個需求，歸根結底又是為了解決法治本身的內在矛盾，即法律的形式要求與實質正義之間有時會發生沖突的問題。?
　　（一）刑法之確定性的相對性?
　　任何社會的法律制度都不可能達到數學和邏輯學那樣的確定性程度，因此，法律的確定性必然是一種相對的確定性，也就是與相對的不確定性（Uncertainty）相伴生的有限的確定性。如果我們一味追求絕對的確定性，就必然超出我們理性能力的限度，這意味著會大大降低確定性的合理化程度，從而使我們的法律具有某種非理性的神秘主義色彩——確定，但不合理。
　　 參見：鄭成良.論法律形式合理性的十個問題［J］法制與社會發展，2005（6）在刑法理論上，雖然“任何相信純粹報應主義刑罰觀或純粹功利主義刑罰觀的人或許會相信對每個犯罪都存在（原則上）惟一正確的刑罰”，但是，“因為理論自身的問題，功利主義理論或報應主義理論不能獲得相關道德法律問題的惟一正確答案”［1］。 所以作為特殊的法律種類，刑法固然有諸多理由擁有最高的確定性；然而，在對刑法的確定性懷有極大期待的同時，我們也不得不承認，即便是刑法的確定性，也只能在相對的意義上得到滿足，也就是說，刑法中也不可避免地存在著不確定性。而導致這種狀況的原因主要有：?
　　第一，由于人類理性能力的有限，人類的預見能力還沒有完善到可以可靠地預告一切可能產生的事實的程度，所以沒有任何法律規范能夠縱覽無遺甚至能夠包括各種各樣的、只是有可能產生的情況。參見：彼得·斯坦，約翰·香德西方社會的法律價值［M］王憲平，譯北京：中國法制出版社，2004：5實際上，立法者只能根據人類已有的經驗，并根據對未來生活極其有限的預測來制定法律，如果再加上立法者對社會生活的現狀和未來走向可能產生的誤判，那么法律要想完整和全面地規范社會生活是絕無可能的。而且，就算人類有能力對今天的社會生活狀況作出全面、準確的把握，并有能力制定出完全適應社會生活需要的法律，我們也無法讓今天制定的法律足以應對未來生活發展變化的一切可能。犯罪是一種與社會生活條件緊密相聯的社會現象，隨著社會條件的改變，新型的嚴重危害社會的行為可能不斷產生，如果刑法不能對此作出恰當的反應，社會秩序就不可能繼續得以維持。而要避免因法律僵化和滯后所導致的規范缺失和社會失控，我們的法律既不可能是一個完全封閉的規范體系，也不可能總是拒絕不斷變化的社會生活所提出變革要求。因此，絕對意義上的確定性具有某種虛幻性和誤導性，如果存在這樣的確定性的話，它也只能使刑法趨于僵化，并最終難以適應社會變化。?
　　第二，法律是用語言來表達的，但是人類所使用的語言并沒有完善到可以絕對精確地表達一切立法意圖的地步。法律的語言大多來自于日常語言，而日常語言與數理邏輯及科學性語言不同，其意義通常并不是十分明確的、清晰的，這是因為“任何詞（語言）都已經是在概括”［2］。通常，一個詞語所能擁有的只是一個意義范圍，而不是惟一確定的含義，而且，即使是這個“意義范圍”，也并不存在一個可以準確把握的邊界，我們理解的一般只是它的核心含義。在核心含義之外，語言的意義趨于模糊，這就可能出現多重理解。“可能的意義在一定的波段寬度之間搖擺不定，端視該當的情況、指涉的事物、言說的脈絡，在句中的位置以及用語的強調，而可能有不同的含義。即使是較為明確的概念，仍然經常包含一些本身缺欠明確界限的要素。”［3］當語言帶著這些特征進入到法律中，便可能使法律規范的內容未必總是十分明確，“特別是當法律規范所使用的概念與日常用語分離的程度較低時，法律概念就會產生擁有多重含義、即它與日常用語的含義區別不分明的現象。不僅如此，而且要使現存的法律對可能在未來發生的所有問題做出包羅萬象的規定，不使用相當程度的抽象概念是絕對不可能的。” ［4］然而，除了數字概念可以被絕對精確化之外，抽象化的概念和專業術語并不能完全消除由語言特性本身所導致的歧義，以至于只要有理解的地方，就有可能出現誤解。比如我國《刑法》第152條走私淫穢物品罪中的“淫穢物品”、第246條侮辱罪中的“侮辱”等詞語，就沒有清晰的意義界限，它們是需要通過一定的思想觀念來理解的概念。雖然在一定的社會范圍內，語言共同體成員對大部分語言都能得到大致相同的理解，但是也不排除分享共同文化的人們可能會對同一詞語產生大相徑庭的感受。比如，一本裸體畫冊達到怎樣的程度就算是“淫穢物品”而不是“人體藝術”，不同的人可能會有不同的判斷標準。可見，文字意義的客觀性具有相對性，它對信息及價值的傳遞不是絕對“保真”的，在傳遞過程中，存在信息畸變和價值損耗的可能。一方面，在不同的價值觀的支配下，人們對同一詞匯的意義會有不同的感知；另一方面，隨著社會生活的變遷，語言的意義可能發生變化。因此，用語言表達的法律只能具有相對的確定性，永恒不變的立法者的“意圖”是不存在的。?