契約精神伴隨著人類法治的進程。它上可以追溯到人類法制的源頭，下則貫穿到我們現今生活的方方面面。英國法學家梅因有言：“進步社會的運動，到此處為止，是從身份到契約的運動”［１］，揭示了契約精神在社會進步中的重要作用。

什么是契約精神？按照學者的一般觀點，“契約”一詞由拉丁語ｃｏｎｔｒａｃｔｕｓ而來，基本意思是指交易。其主要特征為選擇締約方的自由，決定締約內容的自由和選擇締約方式的自由等。只要有人存在的地方，就有交換的可能，也就會產生契約。法國資產階級革命后，從古羅馬法中發揚的契約自由原則是資產階級民法的基石之一。但西方文化中的契約范疇不僅具有私法上的涵義，而且被廣泛應用于公法之中；它不僅僅局限于法律范疇，而且被賦予了宗教、政治、經濟和社會意義。“所謂契約精神，是指商品經濟所派生的契約關系及其內在原則，是一種平等、尚法、守信的品格。”①

對于其深刻豐富的內涵，筆者試著勾勒出以下五個方面特征：

一是獨立主體。契約常常被認為是以個人為主體、為前提、為基礎的，它強調的不是整體，而是個體［２］。也就是說，契約預設或承認有多數的、平等的主體，而不是把個人作為社會關系結構的部件。獨立性應當有以下內涵：一方面是對自身利益的獨立，如利益同一，各方當事人就沒必要訂立契約；另一方面是意志的獨立，還有就是下面所言的自我責任。

二是意思自治。締結契約是各獨立主體自愿的行為，是主體在充分自愿、充分信息、充分利益考量基礎上達成的合意。因此，要達成一個對參與主體有真正約束力的契約，必須確保各主體意思表達的自愿、真實，確保各主體意思是在不被代表、不被欺詐、不被蒙蔽、不被強迫等情況下作出的。

三是平等地位。契約本身內含著訂約者在權力、能力上的形式平等地位，無論是強者和弱者，在契約面前都是平等的。如果契約各方不平等，一方將原有的社會身份帶入契約，就可能出現一方支配、掠奪另一方，契約就難以達成。契約還意味著雙方權利義務對等，它是雙方權利讓渡的記載，某人之所以讓渡權利，“條件是你也把自己的權利拿出來授予他，并以同樣的方式承認他的一切行為。”［３］即使是握有強權的行政主體，也必須在契約締結和執行過程中“平等對待不平等的人”。［４］所以，沒有平等就沒有合作，就沒有訂約的可能。

四是互惠合作。從契約的目的和動因來看，社會生活中主體利益的不一致甚至沖突普遍存在，但也有互惠合作的可能。這種可能的途徑，可能是強制，但更多是契約。因為只有契約，才表明雙方有交換、合作的愿望，并且有坦誠的協商，更有合作的實質。從契約的結果看，合作、互惠使社會關系長久與可持續。

五是自我責任。契約的達成，意味著主體基于自愿將自身處于履行義務的束縛當中。契約實現的過程，就是主體自覺履行義務的過程。這既是一種主體對他人、對社會的責任，也是對自我的責任。有了這種責任意識和責任行為，契約的成效得以彰顯，自律、自治的法人人格得以樹立。

正因為契約所具有的這些豐富內涵和良好品質，我們才說，“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力。”［５］通過法律的判斷、篩選和承認，由法律主體根據自己需要通過自主法律行為設定的契約獲得了國家法律構架內的效力。由此，契約這種裝置便被用來進行法律制度設計①，推動法律制度的創新。

二以契約精神來關照當下我們的高等教育法律制度建設，應當說，高等教育法律制度的每一次創新，每一個進步，都體現著契約精神；而高等教育法律制度創新若還有種種不足，則主要的問題仍是契約精神的缺位、錯位或虛位。

一是主體虛位。在契約精神之中，法律制度的創新既需要獨立、自主的主體積極、自覺的參與，更要求法律制度創新的內容尊重主體的意愿，合乎主體的需要，而不是強制性、填鴨式的提供。在我國高等教育法律制度的創新過程當中，過于注重和依賴政府的法律制度供給，這當然比較好，但過于依賴政府的創制權威，忽視教師、學生、工商企業界、教育中介組織等社會群體的能動作用，甚至制度的內容有不合乎高校、教師、學生、社會等主體需求的地方，顯然不利于主體獨立能力的形成，也不利于創新的推動。

二是創新動力不足。按照經濟學家林毅夫提出的強制性制度變遷和誘致性制度變遷觀點［６］，高教法律制度創新中也應有強制性和誘致性兩種動力機制，其實更重要的是自生性，即重視法律制度的自我生成、自我落實、自我檢驗，從而形成自洽的體系。但是，當下的情況卻是強制性為主，誘致性不多，強調自生性的就更少了，法律制度創新的動力不足。比如，大學依照學校章程構建自主管理、自我約束的法律制度體系，但當前制定章程的高校并不多，而且章程制定的動力更多來自于政府的推動，這顯然與章程自身的自治邏輯相矛盾。針對創新動力不足的現狀，有學者提出，“基于當前大學發展的現實背景以及大學主體性地位的日漸突顯，我國大學內部制度創新必須從強制性制度變革為主轉向自主性制度變革為主的階段。”［７］

三是權利義務責任不平衡。契約的互惠合作，在法律制度上的體現應當是各方主體在其中的權利義務責任處于平衡狀態。比如，法律規定“黨委領導下的校長負責制”的總要求，各地各校都在尋求二者的平衡，但仍沒有實質性的突破。在今后，我們仍然要探尋高校內部行政權力、學術權力如何進一步均衡協調，治理結構方面的法律制度如何進一步完善等。還比如，一些高校有關教師激勵分配的法律制度在確立過程中，更多體現的是不顧現實情況的長官意志，教師義務過重，而權利過少。

四是創新目標上的偏移。高等教育法律制度創新的目標和旨歸，應當是以學術為中心，培養出高層次、有質量的人才，這與組織理論所揭示的規律是相一致的。而在我國，高校法律制度的創新，偏離以學術為中心、以人才培養為目標的軌道太遠，即資源配置規則的不民主、管理制度的機械不靈活、學術評價的行政化主導等等。按照學術的標準和人才培養的要求重新塑造高校內部法律制度，還需要更多的努力。五是創新方法論上機械法治主義［８］。一方面認為國家立法“包辦”一切，能解決高等教育中的所有問題，這肯定不符合人的有限理性及法治的動態生成現實；另一方面，對所有的規則都僵硬尋求上位法的法源或依據。高校作為學術性社會組織，其學術追求的特性，應當是“法無明文規定即允許”，從而賦予更多的法律制度創建自由。