一、問題的提出

跨國公司法人人格變異的法律沖突，能否像對待母子公司那樣，適用揭開公司法人面紗的制度呢？這是一個關涉國家私法管轄權的問題，亦是一個亟待研究的深層次課題。有關揭開公司法人面紗理論或稱之為公司法人人格否認制度大家并不陌生，這一做法在英美等發達國家的實施已逾百年，我國法院近幾年來也有一些嘗試。但對于跨國公司來說，揭開公司面紗或否認跨國公司的法人人格，是否可行？如何操作？這是理論和實踐中需要慎重對待的問題。如果適用公司法人人格否認制度，會產生怎樣的國際影響？或者可能會引發哪些法律沖突？對于諸如此類問題的思考和回答，正是本文研究的出發點。

二、跨國公司兩個層面人格狀態的沖突

如前所述，跨國公司多樣化的關聯交易，不僅可以通過實體間的相互控股、參股等構造跨國公司的主體，而且各資產關聯公司還可以通過在外國成立子公司、分公司，或通過跨國并購或跨國投資以獲取對外國公司的支配權。而在其內部，跨國公司則可以通過合同關聯、約定商業利益、財務融通、技術轉讓等，通過這些控制權來構建利潤分割及風險承擔的協調機制。正是由于這些事實關聯、共享商號、共用廣告用語或其他在外部人看來共享責任的外部包裝等，使得跨國公司各關聯實體成員之間有連續而穩定的聯系。這些相互交易的部門內部利益高度協調，交易方式互動，使得部門內貿易不僅交易數額十分巨大，而且交易成本十分低廉。這一系列的優勢，使得跨國公司的邊界不斷擴大，同時也使得跨國公司兩個層面的人格狀態——子公司的人格屈從狀態和母公司的超人格狀態——出現了尖銳的對立，成為國際法律關系二重化的重要沖突源。因此，無論是積極意義的債權人還是消極意義的債權人，經過跨國公司的包裝，各種交易都變得撲朔迷離。特別是像中國這樣的新興大國經濟體，由于引進外資心情迫切，加之防范欺詐的公司立法制度不健全，跨國公司能順利地通過設立子公司從事空殼經營，從事各種欺詐性非法活動。這種濫用國際關系的屬性和侵害債權人合法權益的做法，使得跨國公司與子公司的法人人格完全扭曲和錯位，跨國公司與子公司的債權人利益存在著對抗性的矛盾。

（一）子公司的人格屈從狀態所謂子公司的人格屈從狀態，是指跨國公司的子公司行動不以自己的獨立利益為宗旨，而是以實現控制公司或跨國公司的整體利益為目標。通過轉移定價、資產混同、轉移公司機會、財產返還和集團金融資助等手段，侵害債權人的利益。同時，跨國公司通常或利用資本不足的子公司和控制公司作為與債權人競爭的手段，或通過對債權人的抵押貸款和租賃進行“精心設計”，或利用各國公司立法在資本充足制度上的差異等，實現對子公司股權和債權的同時持有，使得子公司破產還債前先得清償控股公司的債務。結果，這種附抵押的貸款設計，自然就成為了跨國公司借助子公司在東道國從事非法活動的保護屏障。為了降低交易風險，跨國公司還往往設計一種租賃關系，從而不直接貸款，而是通過租賃方式，保留財產所有權，最終享有別除權①。跨國公司正是憑借其特殊的控制權手段，通過犧牲子公司債權人的利益，以圖保護自身的“正當”利益。根據經濟一體化理論的解讀，跨國公司正是通過構造內部成員縱向一體化或橫向一體化的國際關聯，通過模糊各自的獨立人格，避免了連帶責任的經營風險。這種借助設立子公司濫用經濟一體化的行為，導致相關債權人合法權益難以維護，子公司處于嚴重的人格屈從狀態。

（二）跨國公司的超人格狀態從跨國公司母公司自身來看，通過讓其各成員子公司使用核心公司的統一商標、品牌、交易標識、一體化廣告和集團用語等，以跨國公司的共同文化特質進行宣傳，使得交易相對人將跨國公司視為一個共同的法人人格統一體。這種整體“表象”，給交易相對人造成了重大的假象，給債權人帶來了巨大的潛在風險。此時，交易相對人要確定是否存在控制公司，或其他成員公司是否惡意利用跨國公司的共同整體人格，需要花費巨額的交易成本，甚至根本不可能實現。因為各成員公司分處不同的國家，并依據不同國家的法律所設。因此，在跨國公司國際交易中，母公司往往處于超人格狀態。即便法院考慮是否需要否認各成員的獨立人格，也要視各國立法和司法的不同情況而定，這無疑提高了各國的司法成本，增加了法院審查工作的難度，從而保護了母公司的超人格地位。由于各國傳統的公司實體法旨在保護公司獨立的人格，單憑這一極，已經難以適應跨國公司及公司集團盛行的挑戰。既然跨國公司及國內外關聯子公司，或集團母公司，或控股公司直接干預或間接影響了子公司或從屬公司的經營活動，為了保護少數股東和債權人的合法權益以及社會的公共利益，各國傳統的公司法中的人格獨立和股東有限責任的兩大基石，在跨國公司的超人格高壓下終于動搖了根基。因此，跨國公司的這種超人格狀態，不僅是跨國公司內部利潤轉移的手段，也是造成各種國際法律沖突的始作俑者。

（三）兩個層面人格沖突狀態的超越跨國公司正是由于濫用了其國際關系的屬性，TheAmocoCadiz判例就得到了經濟學家的肯定性評價。可見，美國法院根據代理理論并根據“工具”、“另一個自我”或“一致性”學說等理論，無視跨國公司各成員公司的獨立人格，并視其實質考慮是否揭開公司面紗，成功地開啟了擴張國際私法管轄權的先例。

三、國際私法管轄權擴張的沖動與壓力

雖然有關國家對跨國公司從屬子公司的少數股東進行了保護，但從性質上講仍然是將其視為國內的集團公司。而對跨國公司人格問題的關注，應當盡可能地將國內公司立法與跨國公司所關涉的多國法律關系進行協調。由于當前在國際經濟權力角逐中最有話語權的是那些已經建立了自己權力層次和控制網絡的巨型跨國公司或具有國家壟斷資本屬性的企業，通過這些層次和網絡它們往往做出主要是政治上的而不僅僅是經濟上的決策。隨著全球融資、全球融智、全球融心、全球研發、全球制造、全球銷售、全球服務的發展，任何產品都已變成“萬國產品”、“全球產品”，任何企業都在走向“國際企業”、“全球企業”。因此，就一國經濟的地緣而言，民族企業、民族經濟等成為了一個不斷演進的概念。在經濟全球化日益發展的今天，一國經濟的純民族性正在消失，代之而起的則是本土企業和本土經濟。作為公司法三大支柱之一的公司法人人格制度，尚且無法預見跨國公司發展而帶來的新問題，面對國內公司集團的大量涌現，有關國內公司立法已經明顯地暴露出了其自身的局限性。在國際跨國公司的強勢沖擊下，傳統的公司法更是束手無策。由于跨國公司把各國的公司法聯系了起來，使得原本獨立的各國公司法隨時都有可能存在法律上的聯系與沖突，也使得相對獨立的各成員公司的利益關聯日益復雜化。由于跨國公司能夠充分地利用其“表面上的分離”和“實質上的一體”相對獨立的特征，不僅發揮了跨國公司自身制度上的優勢，又實現了跨國公司自身目標利潤的最大化。這種整體的跨國公司利益與分離的子公司的實體利益共存于跨國公司的利益系統，使得傳統公司僅僅立足于實體人格獨立就可以享受到既有相對獨立的法人人格，又在一定程度上享有“整體”人格的“二重性”特質。既然跨國公司可以通過子公司的“分離人格”實現跨國公司的整體利益目標，就極有可能導致相關國家的社會利益目標受到蔑視，甚至會使得國家主權遭受嚴重的侵蝕。目前，這樣的事例已經是屢見不鮮。這種利益上的沖突、欺詐或法律上的規避，必然與傳統的公司法人制度不能相容，甚至會出現對抗。既然在國際生產體系中，這種法律制度安排難以容納跨國公司的龐大網絡系統，很難說是“帕累托最優”。傳統的公司法人人格不僅正在經歷著深刻的變異，而且要求國際私法的理論與實踐在有關跨國公司問題上，需要采取更為開明甚至縱容的態度，要求管轄權與法律適用在更多的時候應當分離開來對待，國際私法管轄權存在著擴張的沖動和條件。事實上國際社會對跨國公司影響下國際法律沖突新問題的日益關注，已成為沖擊立足于國內傳統公司立法的首要沖突源。跨國公司正是憑借其強大的經濟和技術實力，不僅打破了民族國家對國內政治行為的嚴密控制，而且對國際政治經濟的滲透與抗衡正深刻地改變著國際社會的面貌。

由于跨國公司的經營領域涉及資源、生態、環保等，伴隨的副產品有文化滲透、債務危機、貿易壁壘、武器擴散、極地和外空競賽等等，因此，在后金融危機時代國家對外貿易和投資等戰略，需要重新進行定位，主要是轉向于經濟發展和依賴經濟實力。面對巨量的外匯儲備和人民幣不斷升值的壓力，中國迫切需要培育一些與國際跨國公司巨頭相抗衡的跨國公司和企業集團。正如波特在國家競爭優勢理論中所指出的，國家的經濟實力主要體現在以跨國公司為軸心的競爭規則上。這些規則的體現和實施平臺就是公司法，而公司法的靈魂就在于公司的法人人格制度。由于跨國公司復雜多樣的關聯機制使得國內公司法本來很少規制的公司關聯問題變得更加突出，我國公司法人制度的改革和創新必須面對跨國公司法人人格異化的事實,要求對此類問題能迅速地給予回答和解決。例如，傳統公司法中有關對少數股東和債權人的特殊保護、董事責任、職員代表制、信息披露、公司國籍與管轄權、法律適用、公司的社會責任等都必須在面對跨國公司國際私法管轄權問題上重新進行定位和調整。因為這項法律制度在國際實務中涉及的問題是多視角的，也是相當復雜的，甚至可能會引發圍繞國際私法管轄權的國際法律沖突問題。類似的事件，在圍繞海洋漁業資源和石油資源開發、開采等諸方面已經不勝枚舉。實際操作中，根本的難題在于，跨國公司憑借其超越市場的潛在協調能力，通過其內部組織對市場交換的替代所產生的內部化，引發了法律沖突的內部化。而法律沖突的內部化，又導致了法律沖突的公法化，進而導致法律沖突的多層次化和立法管轄權沖突與裁判管轄權沖突的結合化等，這一系列的連鎖反應，未來還將長期繼續傳遞下去。可見，由于跨國公司的人格異化和跨國公司兩個層面的人格沖突，不僅造成了國際私法管轄權擴張的沖動，也成為抑制國際私法管轄權擴張的一個重要制約因素。在兩種深沉的張力作用下，國際私法管轄權擴張面臨著十分尷尬的境地。事物總是在矛盾中發展。雖然傳統的公司法中公司人格獨立和股東有限責任的結合是增進資本市場運作效率的重要機制，但公司人格獨立和有限責任出現了與現代經濟活動明顯的不相適應。新的環境因素不斷改變，制度變遷作為對既有制度的替代，轉移并交易了存在著種種技術和社會的約束條件。跨國公司這種新型組織，具有技術上的先進性、邊際交易成本上的遞減性和交易效率上的增進性等優點，迫切要求作為帕累托狀態改進的制度變遷既能保留傳統公司法的合理內核，又能為適應跨國公司人格問題立法的新制度預留必要的空間。制度構建的策略，就是要將新規則與傳統公司人格相結合，彌合原有制度的缺陷，尋求帕累托改進的理想路徑。在制度創新中，首先要為公司法人人格獨立原則確認一些較明確的標準。其次是要為國際私法管轄權確立明確的邊界，要充分考慮利益的動機、關聯性控制的結果，以及一國的法律傳統及國際協調等。而要做到這一切，首先必須要考慮到更多的國家經濟命脈和產業安全因素，要放寬國際私法管轄權的約束范圍，保障國際私法管轄權有一定的擴張空間。

當跨國公司的挑戰把傳統公司法的局限性提升到國際社會層面之后，公司法人人格標準究竟是停留在國內層面還是立足于國際協調？這是一個充滿爭議的話題。以美國為代表的國家，在關涉跨國公司人格否認方面的做法是，立足于對國內利益的維護，極力主張域外管轄權的拓展，不尊重相關國家法律的實際，導致諸多的沖突和對抗，也使美國法院的判決和域外調查得不到相應的司法協助或執行。與美國的做法相反，國際法院更多的則是拒絕揭開公司法人面紗，強調對相關利益分析時的可預見性和確定性因素。從這點來講，國際法院的做法相當謹慎，也相當理性，在一定程度上表明國際私法管轄權的擴張存在著現實的壓力。不過，這些差異雖然阻礙了揭開跨國公司面紗的進程，卻為各國加緊研究跨國公司法律沖突贏得了更多的時間。事實上，近年來國際上大量沖突性判決表明，有關跨國公司法人人格否認的問題，應納入國際私法管轄權框架進行研究。因此，國際私法理論與實踐，在有關跨國公司的公司法問題上，確實需要有更加開明的態度，管轄權與法律適用在更多的時候應當分離開來對待，最終要為解決跨國公司的法人人格沖突問題尋求出路。

四、突破國際私法管轄權的深層次問題

以上分析，道出了問題的本質。就是說，為開出根治跨國公司法律沖突的良方，需要超出單純法律分析的視野，要利用經濟分析的手段。因為跨國公司的內部化導致了跨國的關聯交易，包括減少成本、轉移定價、減少稅負、維持產品的品質和標準、獲取縱向一體化利益等等。跨國公司拼命追求這些利益的手段，無非是想方設法制造對自己有利的法律適用，刻意制造法律聯結的因素，以達到法律規避的目的。這些聯結機制有助于他們安排法律選擇，使不同的法律之間的差異成為他們內部利益最大化的媒介，而這一系列活動背后的動機，無一例外的是利益驅逐。因此，當前跨國公司所制造的大量的內部控制、受控制或相互影響的國際關聯機制，正塑造著國際法律沖突的客觀條件，增大了法律規避和欺詐發生的頻度，增強了法律規避或欺詐的隱蔽性和多樣性。不過從另一方面來講，這些手法無論多么的復雜和隱蔽，仍然沒有超脫經濟學意義上的常規手段，除了轉移定價、轉讓公司機會等等之外，還有資產混同、基金或其他財產的再返還、資產耗盡、集團的金融資助、子公司的無利潤經營、空殼子公司等。可見，透過跨國公司規避法律沖突的各種手段可以看出，要扼制這些法律規避行為，利用經濟分析方法何其重要。

長期以來，不少地方想盡招數引進外資，甚至很多官員將引進外資數量的多少作為炫耀其政績的資本。但在引進外資過程中，已經存在跨國公司投機經營的大量案例。因此，在市場經濟體系不甚完善、公司立法不甚完備的經濟體一味夢想著多引進外資而不注意防范國際資本的投機性，這是十分危險的。因為跨國公司可能會以各種技術授權、經營特許、管理合約、合約制造、分包、技術援助協議、服務合約、合作生產協議、R＆D合作協議等內部協議侵蝕東道國的經濟利益，甚至沖擊東道國的重大公共利益。在法律沖突極端化的場合，一些國家可能還通過一些非法律的途徑，如政治交涉、外交干預甚至國家之間的對抗來為其投機資本開道。凡此種種情形，在稅法、環境保護法、反壟斷法、食品和藥品安全衛生法、反傾銷法等領域，都可以找到大量鮮活的案例。需要澄清的是，本文不是說不要引進外資，抑制跨國公司的進入。相反，隨著后金融危機時代全球經濟一體化進程的加速，跨國公司會不斷進入我國并進一步占領我國更大的市場份額。但必須清楚的是，跨國公司的本性是追逐利潤的，我們不是不要FDI（ForeignDirectInvestiment，國外直接投資），但我們不能再重復那種通過犧牲能源和環境來換取FDI的引資模式。

需要特別清醒的是，國際制造業向中國轉移僅僅是跨國公司全球戰略安排的一部分，如果簡單地重復以往的低層次代工模式，只會加速我們的邊緣化。在FDI與本土化取舍當中，我們更要理性地選擇后者。目前當務之急是要尋找對策。比如：第一，要研究發達國家的私法，為我國的私法管轄權涵蓋外國的公法適用預留一定的空間；第二，要規范跨國公司的進入行為，切斷他們制造法律規避各種連結因素的通道；第三，盡快清理傳統的法律法規，使不利于防范跨國公司內部化交易并可能損害國家利益和安全的法律法規科學化，尤其是在投資法、進出口退稅法、公司法等領域。當然，面對跨國公司人格沖突下的國際私法管轄權沖突，我國現行的相關法律制度還不能容納和應對，短期內要徹底改變我國現有的立法范式是不現實的。法律畢竟是凝固了的制度，一旦制定就不能朝令夕改。當務之急是要先調整開放條件下的經濟政策，為后金融危機時代法律的制定和推行鳴鑼開道。

作者：吳福象 單位：南京大學經濟學院