造成虛假廣告泛濫的原因

1.對虛假廣告的法律界定不明確在我國，涉及有關廣告行業(yè)的法律法規(guī)及規(guī)章主要有《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《食品安全法》、《藥品管理法》、《廣告活動道德規(guī)范》、《藥品廣告審查發(fā)布標準》、《醫(yī)療廣告管理辦法》、《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》等。但是，有關虛假廣告規(guī)定的內容卻很少，并且沒有給出明確定義。除了《食品安全法》對于食品廣告中的虛假廣告有一定的法律責任規(guī)定外，其他法律法規(guī)及規(guī)章卻很少涉及。比如《廣告法》中規(guī)定“廣告不得含有虛假內容，不得欺騙和誤導消費者”“，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者從事廣告活動，應當遵守法律、行政法規(guī)，遵循公平、誠實信用原則”等；《廣告管理條例》第 3 條規(guī)定，“廣告內容必須真實、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺騙用戶和消費者”；《反不正當競爭法》第 9 條規(guī)定“：經(jīng)營者不得利用廣告和其他方法,對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳”等，但上述法律法規(guī)卻對虛假廣告界定及其法律責任很少涉及，從而給虛假廣告發(fā)布留下了法律漏洞。

2.對虛假廣告的監(jiān)督及審查存在缺陷首先，我國廣告審查的滯后性。廣告審查分事先審查和事后審查兩種。在我國則是以事后審查為主，事前審查的范圍僅限于一些特殊的商品和服務的廣告，如藥品廣告等。眾所周知，我國對于廣告的事后審查存在嚴重的滯后性。這種滯后性主要表現(xiàn)在：事后審查往往是在消費者利益受到損害后，對經(jīng)營者進行法律控告時，相關審查機關才會處理。此時已經(jīng)造成難以挽回的不良影響。其次，我國廣告監(jiān)督機制不健全。長期以來，我國對虛假廣告治理并沒有建立一個專門的監(jiān)督機構，基本上是由工商行政管理機構來進行監(jiān)督管理。相比而言，在美國，聯(lián)邦貿(mào)易委員會是商業(yè)廣告的主要政府監(jiān)管機構，下設反詐騙行為局等 6 個局。其中，在反詐騙行為局里又設一般廣告處和食物藥品廣告處，專門監(jiān)督、管理和處理各項廣告事宜。該委員會還在國內11個地區(qū)設有分支機構，處理地方上的欺騙廣告和違法廣告。[2]

3.對虛假廣告的處罰力度不夠我國對虛假廣告進行處罰的力度還不夠。比如根據(jù)《廣告法》第37條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督部門責令廣告主停止發(fā)布，并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；對負有責任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的；依法停止其廣告業(yè)務。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”但是，虛假廣告對于消費者具有很大的誘惑力，將會給經(jīng)營者帶來巨大收益，即使被查出處以罰款，與巨大的收益相比可謂是微乎其微，因此經(jīng)營者并不在乎處罰。這也是導致虛假廣告泛濫的原因之一。4.對明星等公眾人物代言虛假廣告的處罰力度不夠許多發(fā)達國家和地區(qū)對于明星等公眾人物代言虛假廣告的處罰在相關法律法規(guī)中均有所規(guī)定。我們都知道，歐美人很注重品牌效應，講究理性消費，因此，國外的廣告內容更為突顯產(chǎn)品或者服務的質量和品質特征。比如法國立法不僅對廣告內容必須真實進行了法律規(guī)定，禁止在廣告中出現(xiàn)誤導消費者的語言，同時對于明星代言方面也做了相關規(guī)定，不允許那些定期在有關電視新聞節(jié)目中露面的人用其形象或者聲音做廣告，一旦有虛假代言，還可能面臨刑事責任，遭遇牢獄之災。[3]

在法國，曾有一位電視主持人因為做虛假廣告而鋃鐺入獄，罪名是因為夸大了產(chǎn)品的功效。又如美國的《廣告管理條例》對證人做廣告有著相當明確的規(guī)定，凡是如證言性質這樣的廣告，作為廣告內容必須要有真人真事，也就是要向消費者推薦某件產(chǎn)品或服務的證人，無論是明星、名人還是專家或者普通人，都必須是產(chǎn)品的真實使用者，否則按虛假廣告處理。另外，明確名人對廣告信息的真實性向消費者承擔責任。做廣告的明星證人在廣告刊播前必須準備好其證詞的憑據(jù)，否則消費者可據(jù)此索賠。[4]在我國，多數(shù)廣告是要靠明星等公眾人物或者夸張的語言來進行包裝。既然經(jīng)營者將明星等公眾人物作為消費者的風向標，就不難發(fā)現(xiàn)廣告中加入虛假成分的可能性，以明星作為“誘餌”來對消費者進行引導消費。而我國對于明星等公眾人物代言虛假廣告的處罰，又沒有一套完整的法律制度，因此明星等公眾人物代言虛假廣告的事件依然很多。比如 2005 年的“SKII毀容事件”，江西的呂女士因為看到了由劉嘉玲代言的 SKII 緊膚抗皺精華乳，廣告宣傳內容強調的是“連續(xù)使用 28 天細紋及皺紋明顯減少 47%”“、肌膚年輕 12 年”等，遂購買使用該產(chǎn)品。但是，呂女士用后，其皮膚卻出現(xiàn)了瘙癢，并且時感灼痛。呂女士將 SKII的生產(chǎn)商以及劉嘉玲都告上了法庭，但最終追加劉嘉玲為被告的申請卻因為法律規(guī)定不足而被駁回。5.經(jīng)營者的商業(yè)道德缺失和消費者的盲目跟風對于商人而言，追逐利潤是其根本目的。為了得到更高利潤，商人會尋找與目標消費者最為理想的紐帶。誰將成為連接產(chǎn)品與消費者的紐帶呢？廣告必然成為經(jīng)營者獲取利潤的“利器”。一方面，一些不法廣告發(fā)布者在經(jīng)濟利益驅使下，將商業(yè)道德拋諸腦后。明星效應是我國廣告普遍存在的現(xiàn)象。比如郭德綱代言的“藏秘排油”減肥茶、張鐵林代言的“參龜固本酒”、劉嘉玲代言的 SKII 緊膚抗皺精華乳以及“三鹿奶粉”事件等。道德的缺失使得不法經(jīng)營者或者明星等公眾人物不顧消費者、社會以及國家利益，為了高額利潤，不惜為虛假廣告做代言，為虛假廣告的傳播提供了助力。另一方面，消費者自身的盲目跟風。消費者往往過于相信廣告或者明星等公眾人物代言，盲目跟風的現(xiàn)象十分嚴重，同時自我保護意識差。消費者在意識到受騙以后，很多人都是抱著“下次我不會再買”“、下次我不會再上當”的心態(tài)，并不會拿起法律武器來保護自身權益。這無疑為虛假廣告提供了生存土壤。

完善虛假廣告法律規(guī)制的對策

（一）虛假廣告的立法規(guī)制1.從立法上明確虛假廣告的概念和標準基于法治理念，發(fā)達國家和地區(qū)對虛假廣告普遍有著明確界定及其相應標準。比如美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（Federal Trade Commission）給欺騙性廣告作出了專門解釋：“任何具有誤解、省略，或者其他可能誤導大批理性消費者等一系列的情形，使其受到損害的廣告。無須任何證據(jù)證明消費者受到欺騙，表現(xiàn)形式可以是明確的或者暗含的，關鍵在于廣告是否傳遞了虛假印象———即使文字上無可挑剔。”由此可以看出，美國對于虛假廣告的概念側重于“欺騙”和“印象”；關注消費者的感受，如果因為廣告表述或者遺漏的信息而給消費者造成了錯誤印象，而這種印象又與產(chǎn)品服務的品質功能相關，那么這則廣告就屬于虛假廣告。[5]又如歐洲理事會在1984 年 9 月 10 日《關于協(xié)調成員國有關誤導廣告的法律與行政規(guī)定的指令》（84/450/EEC）中給誤導廣告作了定義。所謂“誤導廣告”是指“任何形式的廣告，包括其表述、欺詐或有可能欺詐其受眾或受到廣告的人；鑒于其欺詐的性質，它容易影響這些人的經(jīng)濟行為或損害或可能損害競爭者”。較之于美國，歐盟更偏重于“誤導”和“欺詐”，“誤導”包括了內容真實但是由于表述有偏差而使人產(chǎn)生錯誤印象的情況，這就使得虛假廣告的范圍更加寬泛。在我國臺灣地區(qū)，對虛假廣告也有相應的界定。虛假廣告被稱為不實廣告，包括但不限于詐騙、誹謗等違法廣告、廣告內容與事實不相符的廣告、客觀上不正確表示的廣告，或利用廣告技巧或歪曲遺漏事實等引人誤解的廣告等。針對我國對虛假廣告的規(guī)定過于簡單籠統(tǒng)、沒有法定概念、認定標準過于原則化、抽象化等問題，我國應當適當借鑒國外及我國臺灣地區(qū)關于虛假廣告界定及其認定標準的有關經(jīng)驗。為了使對虛假廣告規(guī)制具有相應的立法依據(jù)，使執(zhí)法和司法機關在認定虛假廣告時有明確參考，同時使廣告活動者在從事廣告行為時有法律參照，建議《廣告法》修訂時或在其他法律法規(guī)中增加虛假廣告的概念和認定標準。關于虛假廣告概念，要說明虛假廣告的特征和表現(xiàn)，突出其欺騙性和誤導性。對于虛假廣告的認定標準，需要在現(xiàn)有認定標準中增加主觀標準，即受眾群體的感覺，只要廣告使相關受眾中的一定比例受到誤導而作出錯誤判斷，就應將這則廣告認定為虛假廣告。不僅著眼于廣告內容本身，更應從消費者保護的角度來判斷。有學者認為，“虛假廣告是指廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者為牟取非法利益而在廣告中采用欺詐性的手段，對商品或服務的主要內容作不真實的或引人誤解的表示，導致或足以導致消費者對其產(chǎn)生高期望值從而做出錯誤判斷的廣告。”[6]這一定義較為全面，值得立法借鑒。對于面向廣大公眾的產(chǎn)品和服務，如生活用品、藥品、食品、保健品等，應以一般消費者的普遍注意為標準。而對于面向特定消費者的廣告，應以特定消費者的判斷力、理解力作為標準。虛假廣告范圍不僅涉及商業(yè)廣告，而且還涉及非商業(yè)廣告。比如虛假的醫(yī)藥類廣告、醫(yī)療廣告、招牌廣告、征婚廣告，還有自辦的教育機構廣告，甚至現(xiàn)在街頭隨處可見的傳單，宣傳一些虛假的慈善、虛假的科普教育知識的廣告等都是虛假廣告。這些虛假廣告同樣是對產(chǎn)品和服務進行虛假宣傳，同樣會欺騙誤導著消費者，給消費者帶來了錯誤的信息。不僅損害消費者利益，而且還危害社會穩(wěn)定與國家利益。